12 Р Е Ш Е Н И Е № 109 София , 12 юли 2016 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на девети май две хиляди и шестнадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ ВАЛЯ РУШАНОВА при секретар: Мира Недева и в присъствието на прокурора Антони Лаков изслуша докладваното от съдията Ружена Керанова н. дело № 337 /2016 година Върховният касационен съд е трета инстанция по делото, образувано по жалби, депозирани от защитниците на подсъдимите П. С. П. и Е. О. Г., против въззивно решение № 5/04.02.2016 г., постановено по ВНОХД № 340/2015 г. от Апелативен съд – Велико Търново. В касационната жалба на подсъдимия П. П. се претендира наличие на всички касационни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК. Сочи се, че предходните инстанции са допуснали неправилна материалноправна квалификация на деянието по чл. 116 от НК вместо по чл. 124 от НК, като се акцентира върху липсата на „пряк умисъл” за убийство. Изразява се несъгласие с част от възприетите за налични квалифициращи обстоятелства по чл. 116 от НК. Претендира се едностранчива оценка на доказателствата, избирателното им кредитиране и недооценяване на оправдателните доказателствени източници. По отношение на третото от касационните основания се излагат доводи за подценяване на наличните многобройни смекчаващи вината обстоятелства. Отправеното искане е на основание чл. 354, ал.2, т. 1 и т. 2 от НПК да се измени въззивното решение. В съдебното заседание жалбата се поддържа по съображенията, изложени в нея. Касационната жалба, подадена от името на подсъдимата Е. Г., също се позовава на всички касационни основания по чл. 348, ал.1 от НПК. Претендира се недоказаност на обвинението и се оспорват разсъжденията на въззивния съд за обективните и субективни елементи на престъпния състав по чл. 139 от НК. Поставя се въпросът за приложението на чл. 78а от НК, както и за явната несправедливост на наказанието. Жалбата се поддържа от процесуален представител и от подсъдимата Г. по изложените доводи. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение, че решението следва да се остави в сила. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното : I. С присъда № 32/14.09.2015 г., постановена от Окръжен съд – Русе по НОХД №206/2015 г., подсъдимият П. С. П. е признат за виновен и осъден за извършено от него престъпление по чл. 116, ал.1, т. 3, пр. последно, т. 4, пр.2, т. 5 и т. 6, пр. 3 и 4 от НК. На основание чл. 54 от НК му е наложено наказание „доживотен затвор”. Със същата присъда подсъдимата Е. Г. е призната за виновна и осъдена за извършено от нея престъпление по чл. 139 от НК, за което на основание чл. 54 от НК е наложено наказание пробация, състоящо се от следните пробационни мерки : задължителна регистрация по настоящ адрес за срок от шест месеца; задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от шест месеца; безвъзмезден труд в полза на обществото за срок от шест месеца. С атакуваното сега въззивно решение присъдата е потвърдена. II. По жалбата на подсъдимия П.. 1.По доводите за допуснати нарушения на процесуалния и материален закон. Твърди се в жалбата, че предходните инстанции са се „предоверили и дали превес” на показанията на свидетелите Д. А. и Л. В. и са игнорирали показанията на свидетелите П., К., Г., В., Г., Г., Д. и К., чрез които е установена полаганата от подсъдимия грижа към пострадалото дете, както и че липсват сигнали за малтретирането му. Аргументите, с които се поддържа възражението за неправилна оценка на сочените доказателствени източници, се свързат от жалбоподателя с това, че свидетелката А. е бивша съпруга на подсъдимия, която се възползва от „възможността да му отмъсти”, а за свидетеля В. – че показанията са непоследователни и същият е следвало да носи отговорност за „бездействие”, тъй като не е възпрял побоя, нанасян от подсъдимия върху жертвата. Доводите са неоснователни. Обстоятелството, че свидетелката А. е бивша съпруга на подсъдимия, не поставя априорно под съмнение достоверността на показанията й. Както окръжния съд, така и втората инстанция са подложили на внимателен анализ информацията, съобщена от свидетелката. Данните, съдържащи се в показанията й, относно упражнявано от подсъдимия физическо насилие върху дъщеря им П. и преди инкриминирания инцидент не са изолирани. Съдът е открил подкрепа за предходните посегателства на подсъдимия върху децата и в показанията на свидетеля В., както и в обясненията на подсъдимата Г.. Доказателствена информация за малтретиране на децата от подсъдимия се съдържат и в показанията на свидетеля Г. (социален работник), която макар и производна е послужила на съда да провери първичните доказателства, съдържащи се в показанията на А., В. и в обясненията на подсъдимата Г.. Съдебните инстанции не търпят упрек при анализа на показанията на свидетеля В. – очевидец на деянието. Твърдението, че съдът се е отнесъл безкритично към показанията на свидетеля, е неоснователно. Информацията, изводима от този доказателствен източник, е подложена на внимателна и детайлна проверка. Предходните инстанции са изложили убедителни съображения защо възприемат показанията на свидетеля за достоверни. Внимателният прочит на показанията му от двете фази на процеса не разкриват съществени противоречия по основния факт – предмет на доказване. Свидетелят е последователен в описанието на осъществения от подсъдимия побой върху детето, средствата, с които си е служил, състоянието на жертвата, както и опитите му да преустанови ожесточеното издевателство върху жертвата. За последното обстоятелство данни се съдържат и в обясненията на подсъдимия П., приобщени към доказателствената съвкупност по реда на чл. 279 от НПК. Ето защо твърденията, че свидетелят е „бездействал” е невярно, а и така определеното в жалбата негово укоримо поведение не може да повлияе върху достоверността на показанията му. Не се оправдават възраженията, че съдът е игнорирал показанията на свидетелите, разкриващи според защитата данни за полаганите грижи от подсъдимия по отношение на двете деца, както и за липсата на сигнали за тяхното малтретиране. Напротив, въззивният съд коректно е обсъдил всички гласни доказателствени източници, включително и сочените. Съобразявайки обстоятелствата, за които се свидетелства е обособил две групи – в едната е поставил показанията на свидетелите, които нямат преки наблюдения за семейството на подсъдимия и проявлението му в семейна среда, а в другата – показанията на свидетелите, които имат лични възприятия за отношението на подсъдимия към децата в конкретни ситуации. Проследявайки съдържащата се информация в показанията на свидетелите от двете групи, въззивният съд законосъобразно е заключил, че те не изразяват конфронтиращи се позиции, защото изясняват поведението на подсъдимия за пред обществото и училищните власти и това в семейната среда, което поведение е различно. Обобщено, данните за съществените моменти, включени в непосредствения предмет на доказване : че на процесните дата и място подсъдимият е умъртвил детето си и конкретният начин, по който е сторил това, са изведени от комплекса доказателствени източници, които като цяло са били непротиворечиви и експертно потвърдени. Неоснователно се поддържа в жалбата, че незаконосъобразно е определена формата на вина – „пряк умисъл”. За неоснователността на възражението е достатъчно да се препрати към мотивите на решението. Въззивният съд е потвърдил извода на първата инстанция, че вината на подсъдимия е проявена във формата на евентуален умисъл и е изяснил неговия обхват. Подробно са обсъдени данните, очертаващи механизма на умъртвяване на жертвата, чрез нанасяне на тежък побой, с интензивни удари по главата, тялото и крайниците на детето, което е без реална възможност да се отбранява срещу нападението на баща си. Детето е получило контузии на мозъка, а в резултат на нанесения силен удар в областта на гръдния кош е причинено травматично разкъсване на сърдечния мускул, довело до сърдечна тампонада. Подсъдимият П. е имал реална възможност да формира представи за уязвимостта и крехкостта на пострадалото дете, тъй като и преди инкриминираното събитие е проявявал агресия по отношение на него. Множеството увреждания доказват тежестта на побоя, в рамките на който подсъдимият е могъл да осъзнае възможността от настъпване на смъртта на детето и да я допусне. Не може да се пренебрегне и обстоятелството, че по време на побоя свидетелят В. се е опитал да възпре подсъдимия, отправяйки конкретно предупреждение към него, че ще убие детето. Проявената по-късно загриженост от подсъдимия е закъсняла и не променя извода за умишлена вина. Интензивността на насилието, обусловена от многобройните и силни удари и ритници, ориентирани към уязвими части на тялото, изключва версията на подсъдимия, че е действал непредпазливо по отношение смъртта на жертвата. Квалификацията по чл. 124 от НК, изискваща наличието на смесена вина, не кореспондира с доказателствата по делото, поради което предходните инстанции законосъобразно са я отхвърлили. Оспорваната в жалбата оценка на фактите, очертаващи признаците от състава на престъплението по чл. 116, ал.1, т. 6, пр. 3 и 4 от НК, е намерила отговор във въззивното решение. По експертен път е установено, че жертвата има множество кръвонасядания по главата, тялото и крайниците и те са прижизнени. Пострадалото дете е викало и плачело вследствие на причиняваната му болка, изпитвало е ужаса от нанасяните му с особена сила и интензитет удари, умолявайки баща си да спре и това е продължило до момента на смъртта. Доказаният механизъм на причиняване на смъртта е предпоставил значителните болки и страдания на жертвата. Съобразно доказателствата по делото въззивният съд е отхвърлил възражението на защитата, че пострадалата е изпаднала в безсъзнание още с първите удари, нанесени й от подсъдимия. Съдът е анализирал доказателствената съвкупност, очертаваща отношението на подсъдимия към жертвата по време на деянието. На преценка са били поставени начинът на извършване на деянието, обективиран в множеството нанесени удари, тяхната интензивност, средствата, поведението на дееца преди и по време на реализиране на престъпното посегателство. Анализирайки действията на подсъдимия, изразили се в нанасянето на удари по тялото и главата на жертвата с точилка, метла, юмруци, ритници с крака, обути с обувки, закономерно са възприети от предходните инстанции като проява на ярост, ожесточение и отмъстителност за всички неприятни изживявания за него, възникнали през този ден, за които е считал, че детето е виновно. Ожесточението, с което подсъдимият е нанасял ударите върху пострадалото дете, въпреки отчаяните му молби за пощада, сочат на проявена от него коравосърдечност към жертвата. Въззивният съд не е пренебрегнал данните от съдебнопсихиатричното и психологично изследване на подсъдимия П., според които той има личностово разстройство – емоционално нестабилен тип. Значението на тази медицинска констатация е обсъдена от съдебните инстанции, като оказваща влияние при извършване на деянието. Експертно е потвърдено, че във всеки момент от причинителската дейност подсъдимият е бил в състояние да разбира свойството и значението на извършеното и да ръководи постъпките си. Всички посочени данни са в подкрепа на извода на съдилищата, че подсъдимият е съзнавал обществено опасния характер както на яростта и жестокостта в начина на умъртвяване на жертвата, така и на обществената опасност на поведението си, с което е причинил значителни физически и психически страдания на жертвата. Оспорването на квалифициращото обстоятелство по чл. 116, ал.1, т. 5 от НК също е неоснователно. В тази връзка следва да се посочи, че в доктрината и съдебната практика е изяснено наказателноправното значение на състоянието на пострадалия. Безпомощното състояние е обективно обстоятелство, което не позволява на жертвата да се съпротивлява и брани, нито да избегне нападението, което налага и засилена наказателноправна защита на тези лица. В конкретния случай малката възраст на пострадалото дете, неговото крехко телосложение, очертават невъзможността му да окаже каквото и да е било реално противодействие на насилието, упражнено от неговия баща и това е съзнавано от подсъдимия. Съобразявайки тези обстоятелства, въззивният съд е възприел наличието на квалифициращия признак по чл. 116, ал.1, т. 5 от НК. 2. По оплакването за явна несправедливост на наложеното наказание. В жалбата и писмената защита се поддържа, че въззивният съд не е взел предвид многобройните смекчаващи отговорността обстоятелства, но изброяването им се свежда до това, че подсъдимият се е грижил за двете деца, събирал вторични суровини, за да осигури прехраната им, както и здравословното му състояние. Така дефинирани, сочените обстоятелства не отразяват критерия за многобройност. Освен това основателно тези фактори не са се явили доминиращи при индивидуализацията на наказанието, защото съдебните инстанции са имали предвид онези елементи, очертаващи поведението на подсъдимия преди и по време на реализираната престъпна дейност, които ясно очертават отрицателна оценка за неговата личност. Полагането на грижа за децата няма как да не се обсъди и с данните, събрани по делото, че подсъдимият е упражнявал и преди инцидента насилие спрямо тях, както и обстоятелството, че пострадалото дете е психически унижавано и малтретирано през целия ден. В същата насока следва да се отчетат и обстоятелствата, при които е извършено деянието. Престъплението е реализирано в присъствието на другото малолетно дете, което въпреки проявените от свидетеля В. действия с цел съхраняването му, е възприемало случващото се. Вярно е, че определянето на доживотен затвор, като най-подходящото измежду предвидените наказания в чл. 116, ал.1 от НК, би могло да бъде по - убедително мотивирано от въззивния съд. Ясно е следвало да се разграничат утежняващите обстоятелства, имащи отношение към възникване на наказателната отговорност и към определяне на нейната степен. Независимо от посоченото, настоящият съдебен състав намира, че не е допусната несправедливост на наложеното наказание. Това е така, защото изключителната тежест на убийството не предизвиква съмнение. По-високата степен на опасност на извършеното деяние и деец е изведена и поради наличието на пет квалифициращи признака по чл. 116, ал. 1 от НК. Не може да се пренебрегне и спецификата на самите квалифициращи обстоятелства, а оценката им в характеристичен план, наред с останалите приети утежняващи обстоятелства, сочат, че деянието е изключително тежко по смисъла на чл. 38а, ал. 2 от НК. Наложеното на подсъдимия П. наказание по втората алтернатива на чл. 116, ал.1 от НК не е очевидно несъответно на обстоятелствата по чл. 348, ал. 5, т. 1 от НПК, поради което е справедливо и способства за постигане и на двете цели, предвидени в чл. 36 от НК. III. По жалбата на подсъдимата Е. Г.. Повдигнатите от защитата въпроси имат своето основание, тъй като въззивният съд на част от тях не е дал отговор, а други са интерпретирани по начин, който е далеч от тяхната същност. По делото обаче съществува процесуален порок, останал извън вниманието на съдебните инстанции, отстраняването на който се дължи от касационната инстанция. Разпоредбата на чл. 161, ал.2 от НК, независимо че се намира в материалния закон, по своя характер е процесуалноправна и урежда начина за започване на наказателното преследване за определени престъпления, между които е и това по чл. 139 от НК. В цитираната разпоредба се установява категорията на частно-публичното обвинение, като наказателното производство за посочените престъпления започва само по волята на пострадалото лице. Тъжбата на пострадалия до прокурора е задължително условие (процесуална предпоставка) за започване на наказателното преследване, а нейната липса е основание за отказ да се образува наказателно производство, съответно да се прекрати вече образуваното. Производството по конкретното дело е образувано на 20.04.2014 г. по реда на чл. 212, ал. 2 от НПК срещу неизвестен извършител за извършено престъпление по чл. 115 от НК. На 21.04.2014 г. подсъдимият П. е привлечен като обвиняем за престъплението по чл. 116 от НК. С постановление от 24.10.2014 г. прокурорът е приел, че макар „наказателното преследване за престъпление по чл. 139 от НК, съгласно чл. 161, ал.2 от НК, да се възбужда по тъжба на пострадалия, в случая са налице предпоставките на чл. 49, ал.1 от НПК - изключителен случай, в който пострадалият от престъплението не може да защити своите права и законни интереси, поради което прокурорът следва да предприеме действия за това” (виж, постановление, л. 83, т. 1 от ДП). Вярно е, че прокурорът има компетенции и по дела за престъпления, които се преследват по тъжба на пострадалия. Това правомощие може да се използва само в изключителни случаи, които са регламентирани в чл. 49, ал.1 от НПК, а именно когато пострадалият от престъплението не може да защити своите права и законни интереси, поради причините, указани в закона – пострадалият се намира в безпомощно състояние или да се намира в определена зависимост от извършителя на престъплението. Посочени са и допълнителни условия – да не е изтекъл срокът по чл. 81, ал. 3 от НПК, както и да не е налице някоя от пречките за образуване на наказателното производство по чл. 24, ал. 1, т. 1-8 и т. 10 от НПК. При делата от „частно-публичен характер” производството не е от частен характер, а е от общ характер с единствената специфика, че се образуват само ако е подадена тъжба до прокурора. Отделно от казаното, в цитираното постановление прокурорът не се е ангажирал със становище дали престъпленията от т.нар. „частно-публичен характер” попадат в обхвата на неговата компетентност по чл. 49, ал.1 от НПК, кое е лицето, пострадало от престъпното посегателство по чл. 139 от НК, както и за наличие на негово безпомощно състояние или определена зависимост от извършителя. Казаното дава основание за извод, че в конкретния случай прокурорът е излязъл извън своята компетентност. От една страна, дори да се приеме, че пострадал от престъплението по чл. 139 от НК е майката на убитото дете- свидетелката Д. А., то същата не е подавала тъжба до прокурора по чл. 161, ал.2 от НК. А от друга, приетата от прокурора възможност служебно да се намеси при условията на чл. 49, ал.1 от НПК, също не е могла да се реализира, защото за А. не присъстват причините, посочени в закона - безпомощно състояние или определена зависимост от извършителя. Както вече се посочи за престъпленията, очертани в разпоредбата на чл. 161, ал. 2 от НПК, наказателното преследване се възбужда по тъжба на пострадалия до прокурора. Характерът и целта на тъжбата е да постави началото на производство за престъпление от общ характер. Само при наличието на такъв сезиращ го документ прокурорът може да повдигне и поддържа обвинение за посочените престъпления. Предходните инстанции не са съобразили, че производството за престъплението по чл. 139 от НК е образувано и проведено в разрез с изискванията на чл. 161, ал. 2 от НК, съответно чл. 207, ал. 2 и 3 от НПК, без да е подадена тъжба от пострадалия до прокурора. Като са се произнесли по същество по повдигнатото обвинение, вместо да прекратят производството на основание чл. 24, ал.1, т. 7 от НПК са допуснали съществено нарушение на процесуалния закон. С оглед на тези съображения настоящият касационен състав намира, че следва да упражни правомощията си по чл. 354, ал.1, т. 2 от НПК, като отмени решението и присъдата и на основание чл. 24, ал.1, т. 7 от НПК прекрати наказателното производство по чл. 139 от НК, водено срещу подсъдимата Г.. При този изход на делото възраженията, изложени в жалбата на подсъдимата за обективната и субективна несъставомерност на деянието по чл. 139 от НК не подлежат на обсъждане. Предвид гореизложеното и на основание чл. 354, ал.1, т. 1 и т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивно решение № 5/04.02.2016 г., постановено по ВНОХД № 340/2015 г. от Апелативен съд – Велико Търново, както и потвърдената присъда № 32/14.09.2015 г. по НОХД № 206/2015 г. по описа на Окръжен съд – Русе в ЧАСТТА, с която подсъдимата Е. О. Г. е осъдена за престъпление по чл. 139 от НК и ПРЕКРАТЯВА наказателното производство в тази му част. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.