Р Е Ш Е Н И Е № 240 София, 15.12.2012 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховен касационен съд на Република България , Трето гражданско отделение в закрито заседание на седемнадесети септември две хиляди и дванадесета година, в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: НАДЯ ЗЯПКОВА ЧЛЕНОВЕ: ЖИВА ДЕКОВА ОЛГА КЕРЕЛСКА След като изслуша докладваното от съдията КЕРЕЛСКА гр.д.№ 1438/2011 год., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Л. В. К. от [населено място] срещу решение от 17.06.2011 год. по гр.д. № 206/2011 год. на Кюстендилския окръжен съд, с което след като е отменено решението по гр.д. № 2505/2009 год. на Районен съд [населено място] е постановено ново решение, с което е отхвърлен като недоказан предявеният от К. срещу [фирма] , [населено място] иск пр. осн. чл. 124,ал.1 ГПК за признаване за установено по отношение на дружеството, че ищцата не дължи сумата от 11 500 лв. В касационната жалба се правят оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения на материалния закон и съществени нарушения на процесуалните правила. Касаторът моли решението да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което предявеният иск бъде уважен. Ответникът по касация [фирма],гр. Д. не взема становище досежно основателността на касационната жалба. С определение № 525/06.04.2012 год. по делото въззивното решение е допуснато до касационно обжалване по въпроса за разпределението на доказателствената тежест при предявен отрицателен установителен иск . По този въпрос съдът се е произнесъл в противоречие с представените с касационната жалба решение №287/08.06.2010 год. по гр.д. № 4896/2008 год. на ВКС и решение № 41/22.04.2010 год. по т.д. № 57582009 год. на ВКС, ІІ т.о., които са постановени при условията на чл. 290 ГПК, поради което имат задължителен характер. С оглед на това касационното обжалване е допуснато на осн. чл. 280,ал.1,т.1 ГПК. Въззивното решение е постановено по отрицателен установителен иск с пр. осн. чл. 124,ал.1 ГПК , като ищцата твърди, че не дължи сумата от 5 872 евро/ 11 500 лв./ , съставляваща последната вноска по предварителен договор за продажба на недвижим имот, по силата на който продавачът [фирма] продава, а касаторката купува апартамент в жилищна сграда в [населено място] , който ще бъде построен и предаден от дружеството срещу заплащане на сумата от 29 355 евро , платима на вноски , по график уговорен в договора. Въззивният съд е приел, че по делото няма спор относно обстоятелството , че процесната вноска не е изплатена .Твърдението на ищцата обаче е, че същата не се дължи доколкото плащането на сумата е погасено чрез прихващане с дължимата съгл. чл. 11 от договора неустойка доколкото продавачът не е изпълнил задължението си по т.5 от договора да построи и предаде недвижимия имот до 31.07.2007 год. и забавата е повече от 30 дни. За да отхвърли предявеният отрицателен установителен иск въззивният съд е приел, че ищцата е следвало да докаже предпоставките на чл. 92 ЗЗД, наличие на валидно договорно задължение , неизпълнение на задължението, уговорена неустойка. Прието е ,че по делото не е установено кога е бил завършен недвижимия имот и от кой момент е възникнало задължението за заплащане на неустойка. С оглед на това съдът е приел, че искът е недоказан, поради което след отмяна на първоинстанционното решение, го е отхвърлил. При тези решаващи мотиви въззивното решение е постановено при допуснато процесуално нарушение , изразяващо се в неправилно разпределение на доказателствената тежест. С решение № 287/08.06.2010 год. по гр.д. № 4896/2008 год. на ВКС , ІІІ г.о. е прието, че при предявен отрицателен установителен иск за недължимост на определена сума кредиторът / ответникът по иска / трябва да докаже факта, от който вземането произтича , а длъжникът/ ищец по иска/ възраженията си срещу вземането.Един и същи спор може да бъде повод било за положителен, било за отрицателен установителен иск и по двата иска разпределението на доказателствената тежест е едно и също. Защото то зависи не от ролята на ищец или ответник, а от отношението към спорното право, дали се твърди, че то съществува или се отрича неговото съществуване . Затова не ищецът а ответникът по отрицателен установителен иск трябва да докаже, че вземането е възникнало и съществува, а ищецът , че същото е погасено. В случая при постигната между страните договореност , че последната вноска от цената на апартамента се прихваща от дължима неустойка, ако задължението за построяването и предаването на апартамента не бъде изпълнено в 30 дневен срок, считано от 31.07.2007 год., в тежест на ответника е да докаже положителния факт, че поетото от него задължение е изпълнено в срок, поради което неустойка не се дължи и задължението за заплащане на последната вноска съществува. Доказателства в тази насока действително не са представени , но доказателствената тежест за това лежи върху ответника, а не върху ищцата. Освен това същата не може да доказва отрицателния факт , че поетото от ответника задължение не е изпълнено в договорения срок , доколкото отрицателни факти не се доказват. С оглед на това следва да се приеме, че ответникът по иска не е изпълнил поетото задължение по чл. 11 от договора включително и към датата на исковата молба - 22.12.2009 год.Следователно забавата е продължила повече от 30 дни. С оглед на това за ищцата е възникнало правото да извърши прихващане на последната вноска от цената на апартамента, в размер на 5872 евро. от размера на дължимата неустойка. Видно от приетата и неоспорена по делото съдебно- счетоводна експертиза, размерът на неустойката за периода от 31.07.2007 год. до 31.07.2009 год. възлиза на сумата 15 189,56 евро с левова равностойност в размер на 33 619,86 лв. . Следователно след извършеното прихващане до размера на по - малкото задължение / чл. 104 ал.2 ЗЗД/ ищцата не дължи заплащането на сумата от 5 872 евро / 11 500 лв./. Предвид изложеното обжалваното решение е постановено в нарушение на процесуалните правила, което е обусловило неговата неправилност. Същото следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановен ново решение, с което предявеният иск да бъде уважен като се признае за установено, че ищцата не дължи сумата от 11500 лв., съставляваща левовата равностойност на последната вноска по договора, тъй като така е поискано. С оглед изхода на спора ответникът следва да бъде осъден да заплати на ищцата направените в производството разноски в размер на 720 лв. Мотивиран от горното, Върховният касационен съд, състав на 3-то г.о. Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение от 17.06.2011 год. по гр.д. № 206/2011 год. на Кюстендилския окръжен съд, и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по отношение на [фирма] [населено място] , че Л. В. К. от [населено място] не дължи сумата 11 500 лв. съставляваща левовата равностойност на последната вноска от цената на недвижим имот по чл. 3 от предварителен договор от 19.09.2005 год. за продажба на недвижим имот , сключен между страните. ОСЪЖДА [фирма], тр. Д. да заплати Л. В. К. от [населено място] направени в производството пред трите инстанции разноски в размер на 720 лв. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: