Р Е Ш Е Н И Е № 25 гр. София, 25.04.2014 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, наказателна колегия, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесети януари през две хиляди и четиринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА ГАЛИНА ЗАХАРОВА при секретар КРИСТИНА ПАВЛОВА и с участието на прокурор КИРИЛ ИВАНОВ разгледа докладваното от съдия ЗАХАРОВА наказателно дело № 2193/2013 г. по описа на ВКС, ІІ отделение, като за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано на основание чл. 346, т. 1 от НПК по жалба на адв. С., защитник на подсъдимата Р. Д. З., срещу въззивно решение № 323 от 22.10.2013 г., постановено от Софийски апелативен съд, НО, V състав, по ВНОХД № 666/2013 г. В касационната жалба на защитника са релевирани касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК, като към ВКС е отправено искане за отмяна на атакувания съдебен акт. Жалбоподателят е изложил съображения, че престъпленията по чл. 310, ал. 1, вр. чл. 309, ал. 1 от НК и по чл. 249, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК, за които подсъдимата З. е осъдена, били несъставомерни от обективна страна. По отношение на първото обвинение защитникът е изложил доводи, че съдебните инстанции извели неправилни изводи за същността на частния документ, които предрешили констатациите за виновност на подсъдимата. В основата на първоинстанционната присъда, потвърдена от въззивния съд, залегнало незаконосъобразното разбиране, че инкриминираният документ „Искане за активиране на карта” от 14.05.2010 г. представлявал частен такъв. Съдът не обсъдил обстоятелството, че съставянето на искането за активиране на карта било предходено от договор № 5 от 11.05.2010 г., сключен между [фирма] и св. М. П., в който последната изразила съгласието си за получаване на кредитна карта. Инкриминираното искане за активиране на кредитна карта от 14.05.2010 г. неправилно било прието от съда като невярно, защото с него св. П. изразила волята си за получаване на кредитна карта, което съответствало на волята й, изразена в сключения писмен договор. Липсата на подпис на заявителя в искането не водела до неговата невярност или неистинност, защото подписът не бил задължителен атрибут на документа, когато той бил достатъчно конкретен и можело да се определи неговия автор. В конкретния случай основанието за съставянето на искането бил предходния договор за кредитна карта, подписан лично от св. П.. Обвинението срещу подсъдимата З. било за съставяне на неистински частен документ, в който посоченото за автор на документа лице не било негов действителен съставител. Заключението на назначената експертиза, че подписът в графа „Попълва се от клиент” не бил на св. П., а подписът в графа „Попълва се от служител” бил на подсъдимата З., не водел до извод, че тя е осъществила деянието. С полагането на своя подпис подсъдимата удостоверила датата и часа на приемане на искането. Удостоверяването на тези факти не променяло характера на документа и не сочело на неистинността му. Съдът не изследвал характера на инкриминирания документ – дали бил диспозитивен или удостоверителен. Едва след определянето на характера му и анализа на различията, които законът поставял за различните видове документи, би могло да се изследва поведението на подсъдимата. В тази връзка не бил обсъден фактът, че съставянето на инкриминирания документ „Искане за активиране на кредитна карта” било задължение на подсъдимата при изпълнение на служебните й задължения, а те не включвали изследване на волята на заявителя или удостоверяване на личното съставяне на документа от заявителя пред самия служител. Обстоятелството дали искането за активиране на карта е съответствало или не на волята на св. П. не било предмет на разглеждане по делото, защото при обвинение за неистински документ верността на отразеното в него била ирелевантна. Въззивната инстанция неправилно приела, че искането за активиране на карта било неистински частен документ, тъй като подписът на физическото лице било задължителен атрибут за валидност на документа. Този извод бил неправилен, тъй като съдържал довод за лъжливо документиране, което представлявало изпълнително деяние на друг състав от НК. Като приели, че с полагането на подпис в искането в полето „Попълва се от служител” подсъдимата осъществила състава на чл. 310, ал. 1 от НК, тъй като удостоверила, че св. П. желае да получи кредитна карта, и двете инстанции смесили съставите за неверен и неистински документ. Посоченото в съдебните актове деяние би могло да осъществи състава за съставяне на неверен документ, но не и осъществено изпълнително деяние за съставяне на неистински документ. Неистински би могъл да бъде документът, съставен от подсъдимата, за удостоверяване единствено на факта, че св. П. се е явила лично пред нея и е изразила своята воля лично, при положение че свидетелката не е направила това, но в такава насока нямало повдигнато обвинение. Ако се приемело становището на въззивната инстанция, че подсъдимата е била натоварена да отрази в документа волята на св. П. и не е направила това или пък е отразила воля, която не съответства на волята на св. П., то следвало, че подсъдимата е извършила престъпление по чл. 311 от НК – действала е в качеството си на длъжностно лице, което в кръга на службата си е съставило официален документ, в който е удостоверило неверни обстоятелства или изявления, с цел да бъде използван този документ като доказателство за тези обстоятелства или изявления. По отношение на обвинението за престъпление по чл. 249, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК, защитникът счита, че съдът е постановил решението си при неизяснена фактическа обстановка. Неправилно било прието, че взетите от подсъдимата средства били собственост на св. П., при положение, че не било установено в чие владение били те. Съдът неправилно заключил, че след подписване на договора на получаване на кредитна карта, било достатъчно подписване на искането за активиране на кредитна карта. Разпитаните по делото свидетели, конкретно св. Ц., както и представеното от банката удостоверение, установявали, че след подписването на договора било необходимо подаването на документ „Искане за издаване на кредитна карта на физическо лице”, с който документ се удостоверявало получаването на същата и индивидуалния ПИН код, едва след което се подписвал процесният документ „Искане за активиране на карта”. Защитата твърди, че в неприложения по делото документ „Искане за издаване на кредитна карта на физическо лице” се съдържал подписът на св. П., от което се установявало съгласието й за ползване на картата от подсъдимата. При липсата на документ, удостоверяващ получаването от св. П. на кредитната карта и ПИН кода към нея, пострадалото лице следвало да е [фирма], а не св. П.. В съдебно заседание на касационната инстанция подсъдимата Р. Д. З. и нейният защитник не се явяват, редовно призовани. Представителят на ВКП предлага на съда да остави в сила атакувания съдебен акт. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и провери атакувания съдебен акт в пределите, очертани от чл. 347 от НПК, намери за установено следното: С присъда № 1603 от 24.04.2013 г., постановена по НОХД № 42/2012 г., Благоевградският окръжен съд е признал подсъдимата Р. Д. З. за виновна в това, че на 14.05.2010 г. в [населено място], като длъжностно лице – „специалист продажби” в [фирма], филиал [населено място], съставила неистински частен документ „Искане за активиране на кредитна карта” и го употребила пред [фирма], за да докаже, че М. Д. П. желае да получи кредитна карта с № ......... , издадена от [фирма], клон [населено място], поради което и на основание чл. 310, ал. 1, вр. чл. 309, ал. 1 от НК и чл. 54 от НК я е осъдил на шест месеца лишаване от свобода. Със същата присъда съдът е признал подсъдимата З. за виновна и в това, че за периода 31.08.2010 г. до 15.09.2010 г. в условията на продължавано престъпление е използвала платежен документ – кредитна карта с № ........, издадена от [фирма], филиал [населено място], без съгласие на титуляра М. Д. П., като е изтеглила суми на обща стойност 2 930 лева, като деянието не съставлява по-тежко престъпление, поради което и на основание чл. 249, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК я е осъдил на две години лишаване от свобода и глоба в размер на 3 000 (три хиляди) лева. На основание чл. 23, ал. 1 от НК съдът е наложил на подсъдимата Р. Д. З. едно общо най-тежко наказание от определените за двете престъпления, а именно – лишаване от свобода за срок от две години, изтърпяването на което на основание чл. 66, ал. 1 от НК е отложил за изпитателен срок от три години, като е присъединил и наказанието глоба в размер на 3 000 (три хиляди) лева. На основание чл. 66, ал. 1 от НК съдът е отложил изпълнението на наложеното наказание лишаване от свобода за изпитателен срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. По жалба на адв. С., защитник на подсъдимата З., срещу първоинстанционната присъда е било образувано ВНОХД № 666/2013 г. по описа на САС, НО, V състав, като с решение № 323 от 22.10.2013 г. въззивният съд на основание чл. 338 от НПК е потвърдил присъдата на окръжния съд. Касационната жалба на защитника на подсъдимата З. срещу въззивното решение е допустима – подадена е от процесуално легитимирана страна по чл. 349, ал. 3, вр. ал. 1, вр. чл. 253, т. 2 от НПК в законоустановения от чл. 350, ал. 2 от НПК. Разгледана по същество, касационната жалба на защитника е частично основателна. Относно престъплението по чл. 310, ал. 1, вр. чл. 309, ал. 1 от НК: При осъществения съдебен контрол настоящият състав на ВКС не констатира наличието на съществени нарушения на процесуалните правила, допуснати от въззивния съд при разкриването на фактическата обстановка по този пункт от обвинението срещу подсъдимата З.. При внимателния прочит на мотивите на решението и на материалите по делото се установява, че САС в съответствие с изискванията на НПК е обсъдил необходимия обем от основни доказателствени материали, значими за правилното решаване на делото. При изготвянето на атакувания съдебен акт в частта му относно приетата фактическа обстановка не са допуснати съществени непълноти. Мотивите на въззивния съдебен състав в достатъчна степен съответстват на стандарта на чл. 339, ал. 2 от НПК. Липсват основания, които да опорочават и да придават съмнителност на приетите от въззивния съд факти, поради което те не могат да бъдат оспорени. Въз основа на съдържанието на инкорпорираната доказателствена маса въззивният съд е извел очертаните в мотивите на атакуваното решение фактически положения, а именно че: През инкриминирания период подсъдимата Р. З. била назначена на длъжност „специалист продажби” в [фирма], филиал [населено място]. Тя се познавала със св. М. П., която имала депозит и дебитна карта от същата банка. През м. май 2010 г. св. П. решила да прехвърли депозита си в друга банка, за което съобщила на подсъдимата. При проведена среща между двете във връзка с намерението на свидетелката за прехвърляне на депозита й, подсъдимата предложила да й бъде издадена кредитна карта. Св. П. нямала нужда от кредитна карта и заявила на подсъдимата, че не иска да получава такава. Подсъдимата обаче й обяснила, че по този начин свидетелката щяла да й помогне да получи бонус за сключването на договора за кредитна карта, след което документите за издаването на картата щели да бъдат унищожени и такава нямало да бъде реално издадена. Св. П. й се доверила и подписала договор № 5/11.05.2010 г. за кредитна карта на физическо лице и сертификат № ......./2010 г. за застраховка за кредитна стабилност на притежателите на кредитни карти, като след одобрение на документите на нейно име била издадена кредитна карта № .... . След това подсъдимата З. изготвила и подписала в съответната графа „Искане за активиране на кредитна карта” от 14.05.2010 г. Въз основа на този документ кредитната карта, издадена на името на св. П., била активирана. Подсъдимата З. получила пластиката и ПИН кода на картата, но не ги предала на св. П., а ги задържала в своя фактическа власт, като в периода 31.08.2010 г. – 15.09.2010 г. осем пъти използвала картата, като изтеглила суми в общ размер 2 930 лева. При така установената фактическа обстановка, направените от САС правни изводи не могат да бъдат безрезервно възприети. При изготвянето на юридическата част на атакувания съдебен акт въззивният съдебен състав е допуснал процесуално нарушение на изискванията на чл. 339, ал. 2 от НПК, тъй като не е изложил изчерпателно и недвусмислено правните си съображения за вида и характера на инкриминирания документ „Искане за активиране на кредитна карта” от 14.05.2010 г., приложен на л. 17 от досъдебното производство. От друга страна, в съдебния акт на въззивната инстанция се съзират вътрешнологически противоречия, които като краен резултат водят до невъзможност да се разбере действителната воля на съда по отношение на съществени обстоятелства, релевантни за обективната съставомерност на поведението на подсъдимата З.. В мотивите на въззивното решение обобщено е прието, че подсъдимата З. е изготвила и употребила инкриминирания документ „Искане за активиране на кредитна карта” от 14.05.2010 г., определен като „частен” и неистински”, без да бъде извършен подробен анализ на документа и без да се отчете реалната специфика на съдържанието му. Въззивният съд не е изложил аргументите си, въз основа на които документът е разгледан като един единен и е охарактеризиран в цялост като „неистински”. При прочита на самия документ е видно, че инкриминираното „Искане за активиране на карта” се състои от три полета: участък в горната част, означен с указанието „Попълва се от клиента”; среден участък, означен с указание „Попълва се от служител във филиал на UniCredit Bulbank и трети участък в долната част на листа с указание „Попълва се при получаване на преиздадената карта във филиал на UniCredit Bulbank”. В първото поле формулярът съдържа обособени с многоточия места за вписване на трите имена на картодържателя, данните от личната му карта (номер, дата на издаване и издател), ЕГН на клиента, номер на платежната карта, място за „описване на причината”, текст „Желая да получа преиздадената карта в UniCredit Bulbank клон/офис, дата и подпис на клиента. В този участък са вписани името на св. М. Д. П., данните от личната й карта и номера на кредитната карта, датата „14.05.2010 г.” и е положен имитирания подпис на свидетелката. Във второто поле бланката съдържа текст „Да се активира/блокира/преиздаде:” и обособени с многоточия пространства за вписване на номера на платежната карта и датата и часа на приемане на искането от съответния служител на банката. В този участък от формуляра подсъдимата З. е подчертала думата „активира”, вписала е номера на картата, както и датата „14.05.2010” и часа на приемане на искането – „10.30”. (Третото поле е останало непопълнено, тъй като касае случаи на преиздаване на кредитна карта, каквато хипотеза не е налице). Съдържанието на документа показва, че върху една и съща материална основа на практика са обективирани две свързани, но отделни писмени изявления, т.е. касае се за комплекс от документи: В първото поле е материализирано конкретно писмено волеизявление за активиране на карта с дата 14.05.2010 г. от името на св. М. П. с посочени данни от документа й за самоличност, което е подписано с имитиран подпис на св. П. от лице, което не може да бъде идентифицирано. (Т.е. документът в тази му част е частен, диспозитивен, неистински). Във второто поле е материализирано подписано от подсъдимата З. искане до съответния отдел на банката да се активира картата и са удостоверени обстоятелствата, че искането от името на св. П. е прието на 14.05.2010 г. в 10:30 ч. (в която част документът не е неистински, тъй като е подписан от действителния автор). Отсъствието на критичен разбор на съдържанието на инкриминирания документ е довело до несъответствия в тезата на съда, които са дали основание на защитата да твърди, че в съдебния акт е допуснато „смесване на съставите за неверен и неистински документ”. Така, на стр. 4 от решението съдът е извел констатация, която по никакъв начин не обуславя изводи за неистинност на инкриминирания документ – че подсъдимата е изготвила „Искането за активиране на кредитна карта”, върху което положила в съответната графа своя подпис и въз основа на него получила кредитната карта на името на св. П. и ПИН кода към нея. (При изписването на датата на искането в решението е допусната техническа грешка, като е посочена датата „04.04.2010 г.”, вместо вярната дата на искането 14.05.2010 г.). На стр. 6 е прието, че подсъдимата З. е изготвила инкриминираното „Искане за активиране на карта”, в което подписът на св. П. бил подправен. Тази констатация сочи на неистинност на документа, но само в частта му, означена с указанието „Попълва се от клиента”, тъй като имитираният подпис на св. П. е бил положен именно там. (На стр. 6 също е допусната техническа грешка при изписване на датата на искането, като е посочена дата „14.04.2010 г.”, вместо вярната дата на искането 14.05.2010 г.). На следващата стр. 7 съдът е отразил извод, че „… полагайки подпис в „Искане за активиране на карта от 14.05.2010 г.” в полето „Попълва се от служител във филиал на „УниКредит Булбанк” подсъдимата е материализирала изявление, имащо за цел да удостовери, че М. Д. П. желае да получи процесната кредитна карта…”, който документ бил употребен от подсъдимата, тъй като въз основа на него била издадена и активирана кредитната карта. Този извод насочва към заключение, че подсъдимата е съставила истински удостоверителен документ, по отношение на чието съдържание обаче не е конкретизирано дали вярно или невярно отразява посочените в него факти. Също на стр. 7 обаче е посочено и, че „… липсата на подпис в документа „Искане за активиране на кредитна карта” от страна на св. П. характеризира последния като неистински частен такъв, доколкото подписът на физическото лице е задължителен атрибут за неговата валидност”. На стр. 8 пък е залегнал извод, че „съставянето на инкриминирания документ е задължение на подсъдимата, включено в служебните й такива”, като „физическото лице следва да положи подпис върху коментирания документ, за да получи кредитната карта и последната да бъде активирана”, който „реквизит” в конкретния случай липсвал. Ако съдът е намерил, че подсъдимата е осъществила състава на инкриминираното й престъпление със съставянето на неистински частен документ (каквото е повдигнатото срещу нея обвинение), очевидно е, че неистинността би могла да касае само участъка от формуляра, означен с указанието „Попълва се от клиента”, тъй като имитираният подпис на св. П. е бил положен именно там. В този случай е следвало задължително да се изясни защо се приема, че именно подсъдимата З. е съставител на това изявление от името на св. П.. Следвало е да се съобрази също така, че първото поле от бланката на „Искането” поначало подлежи на собственоръчно попълване от страна на клиента, поради което няма как да се заключи, че съставянето му се включва в кръга на служебните задължения на банковия служител. Ако съдът е смятал, че деянието е било осъществено от подсъдимата със съставянето и полагането на подпис в полето „Попълва се от служител във филиал на „УниКредит Булбанк”, то е следвало да отчете, че залегналото в тази част на формуляра нейно изявление действително се включва в обхвата на служебните й задължения, но пък, преценено от гледна точка на авторството, се явява автентично. За осъществяването на престъплението по чл. 310, ал. 1 вр. чл. 309, ал. 1 от НК от обективна страна е необходимо длъжностното лице в кръга на службата му да състави неистински частен документ (или да преправи съдържанието на частен документ), както и да го употреби пред съответния доказателствен дестинатер с посочената в закона цел (да докаже съществуването или не, прекратяването или изменението на право, задължение или правно отношение). При наличните по делото данни, за да прецени съставомерността на поведението на подсъдимата З. в контекста на конкретното повдигнато й обвинение, съдът е следвало да даде ясен и еднозначен отговор на въпросите: - какъв е видът и характерът на инкорпорираните в материалния носител документи с оглед техните характеристики (частен или официален; диспозитивен или удостоверителен; неистински, с невярно съдържание); - въз основа на кое от материализираните в „Искането за активиране на карта” волеизявления (или и на двете) е била активирана кредитната карта и кой от документите е имал правното значение да докаже пред съответния отдел на банката нареждането на оправомощения ползвател на картата за активирането й; - подсъдимата З. ли е съставила (сама или чрез другиго) документите; - включвало ли се е съставянето на тези документи в кръга на службата на подсъдимата З.. Посочените въпроси не са намерили ясен и еднозначен в мотивите на въззивното решение, с което се накърнява правото на касационната жалбоподателка да разбере по ясен и категоричен начин съображенията на въззивната инстанция, въз основа на които е потвърдена първоинстанционната присъда. Не е обезпечена и възможността на касационния съд безпрепятствено да установи действителната воля на въззивния съд и да проконтролира правилността на вътрешното му убеждение. Констатираният от касационния съд порок на юридическата част от проверявания въззивен съдебен акт се приравнява на липса на мотиви и представлява касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК, налагащо отмяна на въззивното решение в частта относно осъждането на подсъдимата З. по чл. 310, ал. 1, вр. чл. 309, ал. 1 от НК и връщане на делото за ново разглеждане в посочената част. За пълнота следва да се отбележи, че настоящият състав на ВКС не споделя залегналата в касационната жалба теза на защитника, че инкриминираното „Искане за активиране на карта” в частта, означена с указанието „Попълва се от клиента”, на практика нямало самостоятелно правно значение, тъй като св. П. изразила съгласието си за получаването на кредитната карта със сключването на договора № 5 от 11.05.2010 г. Именно с оглед наличието на този договор „Искането за активиране на кредитна карта” има съществено правно значение. То обективира едностранното волеизявление на титуляра на кредитната карта да иска активиране на кредитната карта, т.е. активиране на действието на самия договор. Въз основа на него за банката възниква задължението да активира картата – да изпълни нареждането за плащане в случай на теглене на суми чрез картата. В противен случай, при липса на сключен договор за кредитна карта за физически лица, „Искането за активиране на кредитна карта” не би имало никакви правни последици, защото изначално не би могло да породи каквито и да е права, задължения или правоотношения, нито да послужи за доказването им. Относно престъплението по чл. 249, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК: По начина, по който е формулирано на стр. 4 от касационната жалба, оплакването на защитника за нарушения на чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК в тази част на въззивното решение по съдържанието си тангира с възражения за необоснованост на съдебния акт и непълнота на доказателствата, които поначало са извън обхвата на касационната проверка, освен ако не се констатират процесуални нарушения при доказателствения анализ и извеждането на включените в предмета на доказване факти и обстоятелства. При извеждането на значимите за обективната и субективна съставомерност на поведението на подсъдимата З. обстоятелства е спазен регламентираният процесуален ред. Въззивната инстанция е оценила наличната доказателствена съвкупност относно релевантните факти съобразно изискванията на чл. 13, чл. 14 и чл. 107, ал. 5 от НПК, поради което не са налице пороци в доказателствената дейност, които да поставят под съмнение правилността на формирането на вътрешното убеждение на съда. Въз основа на събраните по делото доказателствени материали въззивният съд е извел описаната в мотивите на атакуваното решение фактология, а именно, че след активирането на кредитната карта, издадена на името на св. П., и получаването на ПИН кода за същата, платежният инструмент останал във фактическата власт на подсъдимата З.. В инкриминирания период 31.08.2010 г. – 15.09.2010 г. тя извършила осем броя транзакции, като изтеглила с картата от банкомат, ползван от [фирма], суми на обща стойност 2 930 лева. Свидетелката П. не била дала съгласие за ползване на кредитната й карта и въобще не знаела, че й е била издадена такава, като установила това обстоятелство едва през м. март 2011 г., когато посетила банката по повод блокиране на дебитната й карта. Там св. Ц. й обяснила, че дебитната й карта била блокирана поради просрочена вноска по кредитната й карта. Впоследствие подсъдимата З. разговаряла със св. П., която признала пред нея, че е ползвала издадената на нейно име кредитна карта, тъй като се нуждаела от средства, а по-късно възстановила изтеглените суми. От обективна страна, за осъществяване на състава на престъплението по чл. 249, ал. 1 от НК е достатъчно да се установи, че деецът не е оправомощен ползвател (титуляр) на съответния платежен инструмент, че го е използвал – оперирал е с него, както и че това е станало без съгласието на титуляра. В разглеждания случай с поведението си подсъдимата З. е реализирала всички обективни елементи от състава на престъплението по чл. 249, ал. 1 от НК: Не е спорно обстоятелството, че кредитната карта с № 4042 5662 1674 6331, издадена от [фирма], филиал [населено място], е платежен инструмент. Последният е бил предоставен от доставчика на платежни услуги за ползване на титуляр М. Д. П.. Като вид платежна карта, кредитната карта е поименна – името на оправомощения ползвател се поставя върху лицевата страна на вещественото средство (чл. 25, ал. 4 от Наредба № 3 от 16.07.2009 г. за условията и реда за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти). Подсъдимата З. е оперирала с платежния инструмент, като за периода от 31.08.2010 г. до 15.09.2010 г. е извършила осем транзакции, изтегляйки от банкомат № 057816, ползван от [фирма], суми в общ размер на 2 930 лева, които обстоятелства не се оспорват и от самата нея. Използването на платежния инструмент е станало без съгласието на оправомощения ползвател на картата М. П., която изобщо не е била осведомена за издаването и активирането на кредитна карта на нейно име, а и поначало не е искала реално да получи такава. ВКС не приема за основателни отправените от защитника на подсъдимата З. възражения, че не било установено чия собственост и в чие владение били средствата, използвани от подсъдимата З.. Тези доводи на защитата почиват на незаконосъобразното разбиране, че собствеността, респ. владението, на изтеглените парични средства са от значение за съставомерността на престъплението по чл. 249, ал. 1 от НК. Актуалната практика на ВКС застъпва становището, че настъпването на имуществена вреда за лицето, чийто платежен инструмент е използван, не е елемент на обективния състав на престъплението по чл. 249, ал. 1 от НК. За общественоопасно и наказуемо е обявено самото ползване на платежния инструмент без съгласието на титуляра, като неправомерният отдалечен достъп до съответната платежна сметка и/или до предварително определения кредитен лимит не е свързан задължително с реално прехвърляне на пари или парични стойности. Използването на платежен инструмент може да се изрази във всяка употреба на платежния инструмент без съгласието на титуляра, включително само за проверка на наличността по сметката, както и при неуспешни транзакции. Настъпилата от деянието имуществена вреда рефлектира при индивидуализацията на наказанието на дееца (като отегчаващо обстоятелство), както и, с оглед избраната законодателна техника, е от значение за определянето на максималния размер на кумулативно предвиденото наказание глоба. (В този смисъл – Р № 139 от 10.04.2012 г. по н.д. № 270/2012 г., ІІ н.о., Р № 362 от 12.11.2012 г. по н.д. № 1373/2012 г., ІІІ н.о., Р № 385 от 24.10.2013 г. по н.д. № 1223/2013 г., ІІ н.о., Р № 463 от 12.02.2014 г. по н.д. № 1597/2013 г., ІІ н.о.). Поради това изследването на въпросите в чие владение са били паричните средства, използвани от подсъдимата, чия собственост са били и кой се явявал пострадал от престъплението – титулярът на кредитната карта М. П. или [фирма] – поначало са ирелевантни за правилното решаване на делото. Неоснователно е и оплакването, че неправилно бил установен механизмът на получаване на кредитна карта. От една страна, както в мотивите на първоинстанционната присъда (л. 119 от НОХД № 42/2012 г. на БлОС), така и на стр. 9 от атакуваното решение на САС доводите на защитника са били обсъдени. Редът и начинът на издаване на кредитна карта от банката, както и получаването на платежния инструмент от оправомощения титуляр са детайлно изяснени от показанията на св. Р., директор на [фирма], филиал [населено място], св. Ц., служител в банката, както и от удостоверението изх. № 82 от 25.03.2013 г. на [фирма], филиал [населено място], приложено на л. 104 от НОХД № 42/2012 г. на БлОС, като не съществува необходимост от преповтаряне на съображенията на съдебните инстанции в тази насока. По-същественото е, че посредством механизма на получаване на кредитна карта не може да бъде установен фактът на съгласието на св. П. издадената на нейно име кредитна карта да бъде ползвана от подсъдимата или от кое да е друго лице. Подписването на изискуемите документи във връзка с процедурата по издаване на кредитната карта биха могли да установят съгласието на титуляра за ползване на картата и получаването от него на пластиката и съответния ПИН код. С никой от документите обаче не би могло да се удостовери съгласието на титуляра да преотстъпи ползването на трето лице, защото поначало съгласно чл. 25, ал. 3 от Наредба № 3 от 16.07.2009 г. за условията и реда за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти платежната карта се използва само лично от оправомощения ползвател на платежни услуги. В разглеждания случай, при това, са налице достатъчно еднопосочни доказателствени материали – показанията на св. П., св. П., св. Ваканчина, св. Ц., включително и самия неистински частен документ („Искането за активиране на карта” от 14.05.2010 г. в частта, означена с указанието „Попълва се от клиента”), които убедително обосновават извода на съдебните инстанции, че св. П. не само, че не е давала съгласие за използване на издадената на нейно име кредитна карта от подсъдимата, но изобщо не е била осведомена за издаването и активирането на кредитна карта на нейно име, а и поначало не е искала реално да получи такава. По изложените съображения ВКС намери, че в пределите на установените и доказани фактически положения съставът на САС е приложил правилно материалния закон. Законосъобразно и в съгласие с практиката на ВКС е прието, че поведението на подсъдимата Р. З. от обективна и субективна страна се субсумира под състава на престъплението по чл. 249, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК. Изложените в тази насока съображения от въззивния съд в мотивите на атакуваното решение (л. 24 – л. 26) почиват на вярно разбиране на закона, изведени са в съгласие с практиката на ВКС и изцяло се споделят от настоящия касационен състав. Атакуваният съдебен акт на САС по ВНОХД № 666/2013 г. е и справедлив в частта относно наложените на подсъдимата З. наказания за извършеното престъпление по чл. 249, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК, в каквато насока в касационната жалба не са отправени изрични възражения. Наказанието лишаване от свобода (за срок от две години) е определено при условията на чл. 54 от НК в минимума на санкционната част на разпоредбата на чл. 249, ал. 1 от НК, въпреки наличието на основателно изтъкнатите от въззивния съд отегчаващи обстоятелства, изключващи възможността за приложение на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК. Размерът на кумулативно предвиденото наказание глоба (3 000 лева) е около средният, значително под възможния максимален такъв. Настоящият съдебен състав принципно се солидаризира и със съображенията на въззивната инстанция за липса на необходимост от ефективно изтърпяване на наказанието лишаване от свобода, което на основание чл. 66, ал. 1 от НК е било отложено за изпитателен срок от три години. Наказанието лишаване от свобода за срок от две години и приложението на института на условното осъждане обаче са определени по отношение на наложеното на подсъдимата З. при условията на чл. 23, ал. 1 от НК общо най-тежко наказание. Упражнените от ВКС правомощия по чл. 354, ал. 3, т. 2, вр. ал. 1, т. 4 от НПК в частта относно обвинението по чл. 310, ал. 1, вр. чл. 309, ал. 1 от НК по необходимост налагат и отмяна на проверяваното решение в частите относно приложението на чл. 23, ал. 1 от НК и отлагането на изтърпяването на наложеното общо наказание на основание чл. 66, ал. 1 от НК. Въпросът за начина на изтърпяване на наложеното на подсъдимата наказание лишаване от свобода за извършеното престъпление по чл. 249, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК следва да бъде разрешен с изменение на съдебния акт на САС, като определеното по отношение на подсъдимата З. наказание лишаване от свобода в размер на две години бъде отложено на основание чл. 66, ал. 1 от НК за изпитателен срок от три години. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2, вр. ал. 1, т. 4, чл. 354, ал. 2, т. 3, вр. ал. 1, т. 3 и чл. 354 ал. 1, т. 1 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивно решение № 323 от 22.10.2013 г., постановено по ВНОХД № 666/2013 г. по описа на САС, НО, V състав, в частта, с която е потвърдена присъда № 1603 от 24.04.2013 г. на Благоевградския окръжен съд, постановена по НОХД № 42/2012 г. по описа на същия съд, по отношение на обвинението за престъпление по чл. 310, ал. 1, вр. чл. 309, ал. 1 от НК, за което подсъдимата Р. Д. З. е призната за виновна и осъдена, като ВРЪЩА делото на САС в посочената част за ново разглеждане от друг състав от стадия на съдебното заседание. ОТМЕНЯ въззивното решение в частта, с която е потвърдена присъда № 1603 от 24.04.2013 г. на Благоевградския окръжен съд, постановена по НОХД № 42/2012 г. по описа на същия съд, относно приложението на чл. 23, ал. 1 от НК и отлагането на основание чл. 66, ал. 1 от НК на определеното общо най-тежко наказание лишаване от свобода. ИЗМЕНЯ въззивното решение, като на основание чл. 66, ал. 1 от НК отлага изтърпяването на наложеното на подсъдимата Р. Д. З. наказание лишаване от свобода за срок от две години за извършеното от нея престъпление по чл. 249, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК за изпитателен срок от три години, считано от влизане в сила на присъдата № 1603 от 24.04.2013 г. на Благоевградския окръжен съд, постановена по НОХД № 42/2012 г. по описа на същия съд, в тази й част. ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение в останалите му части. Настоящото решение не подлежи на протестиране и обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.