РЕШЕНИЕ N  390   София,  02 октомври 2009 година   В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в съдебно заседание на тридесети септември..................…..................две хиляди и девета година в състав:                                                ПРЕДСЕДАТЕЛ: Румен Ненков............................                                                         ЧЛЕНОВЕ: Юрий Кръстев...........................                                                                              Елена Авдева............................ при секретар..............…...........Кр.Павлова.........................................и в присъствието на прокурора.............…...........А.Лаков....................................изслуша  докладваното от председателя(съдията).......Р.Ненков............…...……...........……............................. наказателно дело № 393/2009 година. С нова въззивна присъда № 212 от 11.05.2009 г. по в.н.о.х.д. № 193/2007 на Софийския градски съд, наказателно отделение, 8 състав, на основание чл. 334, т. 2 във вр. с чл. 336, ал. 1, т. 3 НПК е постановено: А) Осъдителната присъда от 06.12.2006 г. по н.о.х.д. № 5130/2005 г. на Софийския районен съд, 21 наказателен състав, е отменена; и вместо нея Б) Подсъдимият И. И. Г. е признат за невинен в това, че на 22.12.2002 г. около 21.00 часа в гр. С., ул. “., от паркиран автомобил Ауди 80 с ДК № С* в условията на опасен рецидив по чл. 29, ал. 1, б. “б” НК, чрез разрушаване на прегради, здраво направени за защита на имот, и използване на техническо средство, отнел от владението на Т. В. Т. , без съгласието на владелеца, с намерение противозаконно да присвои, чужда движима вещ – панел за авторадиокасетофон “Кенууд” на стойност 165 лв., поради което на основание чл. 304 НПК е оправдан по обвинението по чл. 196, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 195, ал. 1, т. 3, пр. 1 и т. 4, пр. 2 във вр. с чл. 194, ал. 1 НК. Срещу новата присъда е подаден протест от прокурор от Софийската градска прокуратура. Доводите в касационния протест по същество се свеждат до тезата, че като е заличил допуснатия свидетел Д, а същевременно е ползвал обясненията му, дадени на досъдебното производство в качеството на уличено лице, въззивният съд е ограничил правото на обвинителната власт да докаже обвинението чрез надлежно събрани доказателства. Протестът се поддържа от представителя на Върховната касационна прокуратура. По искане на подсъдимия Г е назначен служебен з. , който пледира за оставяне в сила на въззивната оправдателна присъда. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и провери данните по делото, прие, че протестът е основателен по следните съображения: Въззивният съд се е солидаризирал частично с първата инстанция по въпроса, че действително по времето и на мястото, посочени в обвинителния акт, чрез използване на техническо средство е била извършена взломна кражба на панел за касетофон от автомобила на св. Т. Постановил е оправдателна присъда, защото е намерил, че авторството на кражбата по отношение на подсъдимия не е било доказано по несъмнен начин. Съдът, който е обвързан със задължението по чл. 13, ал. 1 НПК да установи обективната истина, какъвто е и въззивният съд, трябва да изчерпи всички възможност за събиране на онези доказателства, които са от съществено значение за установяване на обстоятелствата, включени в предмета на доказване. В случая обаче това не е сторено. От една страна въззивната инстанция е констатирала необходимостта от разпит като свидетел при условията на 118, ал. 1, т. 1 НПК на лицето Д. К. и съвсем правилно го е допуснала по реда на чл. 327, ал. 4 НПК. Показанията на последния наистина биха могли да имат решаващо значение за изясняване на въпроса кой е извършителят на престъпното посегателство. Същевременно, тук е мястото да се отбележи, че в нарушение на чл. 14, ал. 1 НПК мотивите на проверяваната присъда са твърде фрагментарни и непълни. От една страна са изложени нереални и дори абсурдни очаквания авторството на инкриминираната кражба да бъде изяснено от разпита на поемните лица на проведените огледи, както и на самия пострадал, при положение, че без съмнение нито един от тях не е бил непосредствен очевидец на самото деяние. От друга страна, пропуснато е да се констатира, че надлежно събрани гласни и писмени доказателства (показанията на свидетелите Б, протоколите за оглед на МПС) по категоричен начин установяват следните съществени обстоятелства: 1) че кражбата е извършена от едно от лицата, които са се намирали в паркирания в района на произшествието червен “Опел Корса”; 2) че достъп до този автомобил по това време е имал именно Д. К. , макар и формален собственик да е бил неговият баща; и 3) че в багажника на същия автомобил е била намерена и иззета вещта, която е предмет на кражбата. Гореизложените факти са дали пълното основание на въззивния съд по реда на чл. 327, ал. 4 НПК (вж. разпореждане от 5.02.2007 г.) да допусне като свидетел Д, чиито разпит е бил поискан от прокуратурата още с приложението към обвинителния акт. Последвали се няколко неуспешни опити за призоваване на свидетеля, който съвсем целенасочено по време на второинстанционното производство неколкократно е напускал страната и пак се е връщал, така че да се отклони от изпълнението на гражданското си задължение да свидетелства. Най-накрая въззивният съд е капитулирал пред едно очевидно недобросъвестно процесуално поведение и без сериозно правно основание е заличил свидетеля (вж. протокол от с.з. на 11.05.2009 г.). Без съмнение с това е било ограничено правомощието на страната по обвинението да постигне осъждане на онези лица, които са извършили престъпление. Според настоящата инстанция в случая не са били изчерпани възможностите за обезпечаване явяването на Д. К. пред съда. За призоваване би могло да се прибегне към възможността по чл. 178, ал. 2 НПК, а за обезпечаване на явяването пред съда – по чл. 120, ал. 3 във вр. с чл. 71 НПК. Затова се налага отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново второинстанционно разглеждане от друг състав. Не може да бъде споделен обаче другия довод по касационния протест, че въззивният съд, а това се отнася и за първата инстанция, е направил фактически заключения, позовавайки се на обясненията на Д. К. като уличен, дадени в досъдебната фаза от процеса. Вероятно в тази насока прокурорът, изготвил протеста, поради еднаквото презиме се е подвел от надлежно проведения разпит на бащата на същото лице – св. В. При новото разглеждане на делото следва да се вземе предвид, че според настоящия състав на Върховния касационен съд няма никаква процесуална пречка снимките от видеокамерите на Министерството на отбраната от времето на инцидента да се третират като веществени доказателства по смисъла на чл. 109, ал. 1 НПК. Същите имат качеството на предмети, върху които има следи от престъплението, поради което без съмнение могат да се ползват, като съмненията за достоверността им може да се проверяват чрез различни процесуални способи, включително и експертиза. Неправилно е случайно създадените фотоснимки, диапозитиви, кинозаписи, видеозаписи и пр., които отразяват или съдържат информация за обстоятелства, включени в предмета на доказване по чл. 102 НПК, да се смесват със съответните веществени доказателствени средства, визирани в чл. 125, ал. 1 НПК. Няма никаква процесуална основа и за становището на въззивния съд, че подсъдимият разполага с правото да откаже да бъде фотографиран за нуждите на лицево-идентификационна експертиза. Без никакво съмнение това може да се осъществи в съдебната зала в рамките на процесуално-следственото действие “оглед на лице” по реда на чл. 158, ал. 1 и 2 във вр. с чл. 155 НПК, при това само по решение на съда, без подсъдимия да разполага с правото да откаже съдействие. До такова заключение неминуемо води тълкуването на чл. 158, ал. 3 НПК, защото след като в досъдебната фаза на процеса разрешението на отделен съдия може да преодолее несъгласието на освидетелствания, на още по-силно основание същото е допустимо и в съдебната фаза по решение на съдебния състав. Този подход е напълно съвместим с нормата на чл. 32, ал. 2 от Конституцията на Република България, тъй като става въпрос за визирано от закона отклонение, въведено в защита на установения правов ред и съобразено с интересите на правосъдието. По гореизложените съображения и на основание чл. 357, ал. 3, т. 2 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, Р Е Ш И : ОТМЕНЯ нова въззивна присъда № 212 от 11.05.2009 г. по в.н.о.х.д. № 193/2007 на Софийския градски съд, наказателно отделение, 8 състав. ВРЪЩА делото на същия съд за ново въззивно разглеждане от друг негов състав. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.