Р Е Ш Е Н И Е № 73 гр. София, 29 януари 2024 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна Колегия, първо наказателно отделение, в публичното съдебно заседание на двадесет и девети ноември, две хиляди двадесет и трета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Христина Михова ЧЛЕНОВЕ: Красимир Шекерджиев Татяна Грозданова при участието на секретаря Елеонора Михайлова и прокурора Даниела Машева, като разгледа докладваното от съдия Шекерджиев КНД № 904 по описа за 2023 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството пред ВКС е образувано по касационни жалби на подсъдимия М. К. К. и защитникът му срещу решение №200 от 30.05.2023 г., постановено по ВНОХД №91/2023 г. по описа на Апелативен съд - София. С въззивното решение е изменена присъда №4 от 21.09.2019 г., постановена по НОХД №544/2017 г. по описа на Софийски окръжен съд, с която подсъдимият К. е признат за виновен в това, че на 20.11.2016 г. на митнически пункт „Калотина“ с лек автомобил „****“ с ДК [рег.номер на МПС] е направил опит да пренесе през границата на страната без надлежно разрешително високорисково наркотично вещество хероин с нетно тегло 20, 8843 гр. на обща стойност 1 527 637 лева, като деянието е останало недовършено по независещи от него причини, като на основание чл.242, ал.2, във вр. с чл.18, ал.1 НК и чл.54 НК са му наложени наказания „лишаване от свобода“ за срок от дванадесет години“ и „глоба“ в размер на 100 000 лева, като подсъдимият е оправдан за квалифицирания състав на същото престъпление по чл.242, ал.4 НК. С присъдата подсъдимият К. е признат за виновен и в това, че на неустановена дата придобил и до 20.11.2016 г. държал без надлежно разрешително високорисково наркотично вещество хероин с нетно тегло 20, 8843 гр. на обща стойност 1 527 637 лева и предмета на престъплението е в особено големи размери, като на основание чл.354а, ал.2, във вр. с ал.1 НК и чл.54 НК са му наложени наказания „лишаване от свобода“ за срок от шест години“ и „глоба“ в размер на 20 000 лева. С присъдата на основание чл.23, ал.1 НК по отношение на подсъдимия К. е определено едно общо най- тежко наказание „лишаване от свобода“ за срок от дванадесет години“ и към него е присъединено и наказанието „глоба“ в размер на 100 000 лева. С присъдата е определен първоначален „строг“ режим за изтърпяване на наказанието „лишаване от свобода“, като на основание чл.59 НПК е приспаднато времето, през което подсъдимият е бил задържан с мерки за неотклонение „задържане под стража“ и „домашен арест“. С присъдата на основание чл.354а, ал.6 и чл.242, ал.7 и ал.8 НК е отнето високорисково наркотично вещество хероин с нетно тегло 20, 8843 гр. на обща стойност 1 527 637 лева и моторното превозно средство- лек автомобил „****“ с ДК [рег.номер на МПС] . С присъдата подсъдимият К. е осъден да заплати и разноски по водене на делото общо в размер на 3 437, 66 лева. С въззивното решение е намален размера на наложеното за извършеното от подсъдимия престъпление по чл.242 НК наказание „лишаване от свобода“ от дванадесет на десет години и е изменена постановената първоинстанционна присъда в частта за приложението на чл.23 НК, като е определено едно общо най- тежко наказание за двете престъпления в размер на десет години „лишаване от свобода“ и към него е присъединено наказанието „глоба“ в размер на 100 000 лева. Присъдата е потвърдена в останалата й част. В жалбата на подсъдимия се изразява общо недоволство от постановения въззивен съдебен акт, като не се сочат конкретни касационни основания. В съдържанието й няма конкретни оплаквания и подкрепящи ги доводи. В жалбата си защитникът на подсъдимия сочи касационните основания по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 НПК, но се излага единствено пространни оплаквания за допуснати от въззивния съд съществени нарушения на процесуални правила, свързани с анализа на събраните доказателства. Твърди, че и при второто разглеждане на делото от въззивната инстанция съдът е допуснал идентични нарушения, довели до отмяната на първото въззивно решение. Моли да бъде отчетено, че въззивният съд дословно е приел възприетата от първостепенния съд фактическа обстановка по делото и я е включил изцяло в постановеното си решение като текста на въззивното решение от стр. 9 до стр.16 е идентичен с този на мотивите на първоинстанционния съд. Поддържа, че това е формално нарушение на процесуални правила защото използването на идентични изрази при установяване на фактите по делото (в жалбата е посочена командата „копи пейст“) не дава възможност да се установи вътрешното убеждение на въззивния състав. В касационната жалба се поддържат и оплаквания за погрешна интерпретация на показанията на свидетелите К. (за това когато подсъдимият е бил в с. Коньово), на свидетеля К. (за това кой му е казал да придружи подсъдимия при покупката на автомобила и дали показанията му подкрепят или опровергават обясненията на К.) и показанията на свидетеля С. (които, според защитата, неправилно са били кредитирани за сметка на обясненията на К.). Оспорват се и изводите на въззивния съд, че подсъдимият несъмнено е забелязал изменението на височината на седалките на автомобила. Твърди се, че те са голословни и не отговарят на събраните доказателства и по своята същност не са факти, а презумпция. С жалбата се предлага да бъде възприета различна фактическа обстановка от тази приета от въззивния съд, като защитникът твърди, че от самото начало подсъдимият К. е бил използван от свидетелите С. и И., които са организирали пътуването му, непрестанно са го контролирали физически и по телефона, което се установява не само от това, че подсъдимият не е имал достъп до използвания от него автомобил, който е бил избран и платен от С., но и от обстоятелството, че при извършване на митническата проверка той е бил напълно спокоен, защото не е знаел за превозваното наркотично вещество. С касационната жалба при условията на алтернативност се предлага след като бъдат установени допуснатите от въззивния съд съществени нарушения на процесуални правила атакуваното въззивно решение да бъде отменено, а подсъдимият К. да бъде изцяло оправдан или делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. По отношение на касационното основание по чл.348, ал.1, т.1 НПК не се сочат конкретни оплаквания. В касационното съдебно заседание защитникът поддържа касационната си жалба и моли подсъдимия да бъде изцяло оправдан, тъй като касационния съд има правомощия да го направи, когато установи, че не е извършено престъпление. Представителят на държавното обвинение предлага касационната жалба да бъде оставена без уважение, тъй като в хода на производството не са допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон и отмереното наказание не е явно несправедливо. Твърди, че въззивният съд е направил собствен анализ на доказателствените материали и не са налице пороци в доказателствената му дейност. Вярно е приел, че подсъдимият е осъществил съставите на престъпленията по чл.242, ал.2, във вр. с чл.18, ал.1 НК и по чл.354а, ал.2 НК и законосъобразно е определил наказанията за извършените престъпления, като същите са били съобразени с изискванията на чл.36 НК. На тези основания предлага атакуваното въззивно решение да бъде оставено в сила. Подсъдимият моли делото да бъде върнато за ново разглеждане. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните в производството и извърши проверка на въззивния съдебен акт, намери следното: Касационните жалби са неоснователни. По оплакванията за допуснати съществени нарушения на процесуални правила: Касационният съд прецени, че не може да бъде споделена тезата на защитата, че въззивният съд е инкорпорирал в съдебния си акт част от мотивите на постановената първоинстанционна присъда и по този начин е постановил решение, от съдържанието на което не може да бъде установено действително приетото от този съд. Вярно е, че при внимателно сравняване на постановения първостепенен съдебен акт и въззивното решение е налице идентичност на съдържанието им по отношение на възприетите от двата съдебни състава факти и по отношение на част от направените доказателствени изводи. Това може да бъде преценено като съществено нарушение на процесуални правила, когато липсата на автентично съдържание на постановения съдебен акт не дава възможност да се установи действителната воля на решаващия съд. В този случай се допуска нарушение на процесуални правила от категорията на съществените и то представлява самостоятелно основание за отмяна на атакувания съдебен акт (В този смисъл НД 14/2022 г. 1 НО, Р 64 по НД 62/2020 г. 3 НО, Р 90 по НД 362/2019 г. 3 НО, Р 59 по НД 49/2022 г. 3 НО, Р 89 по НД 121/2014 г. 3 НО, Р 215 по НД 776/2016 г. 2 НО, Р 24 по НД 1442/2014 г. 2 НО и др.). В конкретното производство въззивният съд, след като е инкорпорирал в съдържанието на решението си част от мотивите на атакуваната първоинстанционна присъда и част от доказателствените изводи, е отговорил подробно на направените с въззивната жалба възражения и отстранил констатираните в предходно касационно решение съществени нарушения на процесуални правила, допуснати при анализа на доказателствата. Съдът в подробни собствени мотиви е посочил защо приема, че показанията на свидетеля С. не кореспондират с обясненията на подсъдимия и защо е преценил, че същите следва да бъдат ценени. Посочил е защо кредитира показанията на свидетеля К. и защо не дава вяра на показанията на свидетелите Р. и Б. К., като изводите му имат автентично съдържание. Съдът е обсъдил и приетото по делото заключение на изготвената съдебно- техническа експертиза, като е преценил, че то е убедително и добре мотивирано. Не на последно място в постановеното решение въззивният съд е обсъдил подробно и обясненията на подсъдимия К. и ясно е посочил защо не ги кредитира в цялост и по отношение на важни за изхода на производството обстоятелства ги преценява като защитна версия. След като в атакувания въззивен съдебен акт съдът е отразил подробно становището си по отношение на основните доказателства и доказателствени средства и е обяснил защо приема част от тях, а други отхвърля не може да бъде направен извод за допуснато съществено нарушение на процесуални правила. Независимо, че съдът е инкорпорирал в решението си съдържание от друг съдебен акт (принципно укоримо действие) в него се съдържа достатъчно автентично съдържание, което дава информация за направените от съдебния състав изводи и за начина на формиране на вътрешното му убеждение. Останалите пространни оплаквания, отразени в касационната жалба, са относими към касационното основание по чл.348, ал.1, т.2 НПК и са за погрешен доказателствен анализ. Преди да им се отговори следва да се посочи, че касационната инстанция (с изключение на хипотезата на чл.354, ал.5 НПК) е инстанция единствено по правото, а не по фактите. В рамките на касационното производство съдът няма правомощие да прави нови фактически изводи или да интерпретира по различен начин доказателствените източници. Подобна дейност би била свързана с проверка за необоснованост на атакувания въззивен съдебен акт, а такова касационно основание не е предвидено от законодателя. По оплакванията за допуснати процесуални нарушения при извършване на доказателствения анализ касационният съд има възможност единствено да прецени дали относимите доказателствени източници са ценени вярно и дали възприетите въз основа на тях факти и обстоятелства са правилно изведени. В рамките на така очертаните предели на касационната проверка, съдът намира, че в аналитичната си дейност въззивният съд не е допуснал фактически или логически неточности и правилно е установил фактите по делото. Основните оплаквания в касационната жалба са за неправилно интерпретиране на част от гласните доказателства и конкретно показанията на свидетелите К. (за часа на прибиране на подсъдимия в дома му в гр. Нова Загора), К. (за действителната причина да придружи подсъдимия при закупуването на автомобил от автокъща в гр. Сливен), С. (за това дали е дал пари на подсъдимия да закупи колата, дали впоследствие е организирал ремонта й в автокъща „Е.“) и за това, че не са кредитирани обясненията на подсъдимия (за това кой е избрал и платил автомобила и каква е била конкретната причина за предприетото пътуване). При внимателен преглед на направените оплаквания може да бъде направен извод, че те са за погрешно тълкуване на част от събраните гласни доказателствени средства, относими към въпроси, които не са пряко свързани с предмета на доказване. Такива са въпросите кога подсъдимият се е завърнал в дома си от рожден ден на майка си, коя е била конкретната причина свидетелят К. да го придружи при закупуването на автомобила и дали лично свидетелят С. е присъствал при предаването на автомобила с цел отремонтирането му и конкретно замяната на акумулатора му. По тези въпроси действително са налице противоречия между показанията на посочените свидетели и обясненията на подсъдимия К., но те не са относими към съществени елементи на инкриминираните деяния- предмет на това производство. Без значение на кои от противоречащите си гласни доказателства ще бъде дадена вяра не е спорно това, че подсъдимият е закупил процесния автомобил „****“ с ДК [рег.номер на МПС] от автокъща „Д.“, където е бил изпратен от свидетеля С., направил го е със средства (изцяло получени или частично дадени му в заем) от същия свидетел и при закупуването му е бил придружен от свидетеля К.. Няма спор, че автомобилът е бил с техническа неизправност, свързана със запалването и същата е била отстранена в друга автокъща „Е.“ със съдействието отново на свидетеля С.. Дали той е присъствал при предаването на колата, каква е била стойността на сделката и колко пари този свидетел е дал на подсъдимия, както и каква е била действителната причина свидетелят К. да съдейства на К. са въпроси, които биха могли да имат контролен характер по отношение на обясненията на подсъдимия и показанията на тези свидетели, но не са пряко свързани с предмета на настоящото производство. При преглед на събраните доказателства и доказателствени средства може да бъде направен извод, че изпълнението на елементите от обективна страна на престъпленията по чл.242, ал.2, във вр. с чл.18, ал.1 НК и по чл.354а, ал.2 НК е установено по несъмнен и категоричен начин. Те не се и оспорват от страните в производството, като правилно и първостепенният и въззивният съд, въз основа на доказателствата, са приели за установено това, че подсъдимият е управлявал собствен автомобил, с който е превозил инкриминираното високорисково наркотично вещество и е направил опит да го пренесе през границите на страната. Основният спор по делото е за това дали подсъдимият е осъществил състава на двете престъпления от субективна страна и конкретно дали е знаел, че в специален тайник в превозното му средство е укрито наркотичното вещество и дали той е предприел пътуването до гр. Виена, Австрия с цел да го превози. При преценка на тази обстоятелства касационният съд изцяло възприе изводите на въззивната инстанция, като се съгласи, че заявените в обясненията на подсъдимия К. обстоятелства, свързани с момента, когато е взел решението за пътуването, направената подготовка и евентуалната му цел не дават основания същите да бъдат кредитирани. Правилно въззивният съд е приел, че обясненията на подсъдимия за конкретната причина за предприетото пътуване, начина на възникване на идеята то да бъде осъществено и намерението му да пътува до Австрия с цел извършване на някакви изследвания с неясна стойност, на неустановено място и при неустановен специалист не могат да бъдат кредитирани като достоверни. Вярно въззивният съд е приел, че обясненията- в частта им за начина на закупуване на автомобила се опровергават от показанията на свидетеля С. (който отрича да му е избирал кола и да я е заплатил изцяло), от показанията на В. (който твърди, че подсъдимият сам си е избрал автомобила) и от показанията на свидетеля К., (който поддържа, че не е бил изпратен от работодателя си свидетеля С. да оказва помощ на подсъдимия). Обясненията на подсъдимия К. за необходимостта от предприемане на пътуването с цел извършване на изследвания в Австрия се опровергават и от показанията на свидетелката М., която е категорична, че действително го е прегледала по повод сърдечно- съдово заболяване, от което той е страдал, но нито е препоръчвала изследване или лечение в чужбина, нито такова се е налагало, защото същото е могло да бъде направено в страната. Не на последно място въззивният съд правилно е преценил, че обясненията на подсъдимия за това, че със сумата от 650 евро (с колкото е твърдял, че е разполагал) е имал намерение да се изследва и лекува за продължителен период от време в Австрия без да знае естеството на необходимите изследвания, мястото където ще бъдат извършени и тяхната стойност противоречат на формалната логика и здравия разум. Правилно съдът е приел, че липсата на информация за начина и времето на изработване на тайника, където е открито високорисковото наркотично вещество и за това кой и кога го е поставил там не е основание да се приеме, че К. не е знаел за съществуването му, тъй като нито едно от тези обстоятелства не е елемент от обективната страна на двете престъпления- предмет на производството. При преценка на изводите на въззивния съд, направени в рамките на осъществения доказателствен анализ следва да бъде отбелязано, че решаващият съд в тази си дейност анализира и съпоставя събраните в хода на производството доказателствени източници и преценява тяхната достоверност. В този процес подсъдимият К. е депозирал пространни обяснения, в които е изложил конкретна информация за начина на взимане на решение за извършеното пътуване, неговата конкретна цел, начина на закупуване на автомобила, снабдяването му със средства и мотивите за предприетото пътуване. В своите обяснения К. по никакъв начин не твърди, че трето лице (свидетеля С.- за когото в жалбата се поддържа, че е съпричастен към намирането на автомобила, оборудването му и за когото се поддържа, че е финансирал пътуването) е съпричастно към инкриминираната дейност. Такъв е и подхода му по отношение на неустановеното лице, което е следвало да му съдейства във връзка с престоя му в Австрия. Предприетото процесуално поведение на подсъдимия очевидно представлява негов съзнателен избор и именно той е предопределил депозирането на обяснения, които правилно са били преценени като недостоверни от въззивния съд, защото се опровергават от останалите доказателствени източници. Ето защо и касационната инстанция намира, че изводите на въззивния съд почиват на събраните доказателства и доказателствени средства, същите са вярно интерпретирани и възприетата фактическа обстановка по делото им съответства. Това е и основанието да се прецени, че атакуваното въззивно решение е постановено при липса на допуснати съществени процесуални нарушения и то не следва да бъде отменено по причини, свързани с разглежданото касационно основание. По оплакването за допуснато нарушение на материалния закон: Единственото оплакване, относимо към това касационно основание е свързано с претенция за оправдаване на подсъдимия К. поради липса на извършено престъпление. Касационната инстанция има възможност да отмени постановения въззивен съдебен акт и да постанови изцяло оправдателна присъда в случаите на чл.354, ал.1, т.2 НПК- когато са налице предпоставките на чл.24, ал.1, т.1 НПК и на чл.354, ал.1, т.3 НПК- когато се отменя постановения въззивен съдебен акт и на подсъдимия се налага административно наказание за извършено административно нарушение. В първата хипотеза касационният съд има възможност да постанови изцяло оправдателна присъда само когато въззивния съд е приел за установени факти, които сочат или за липса на извършено деяние или за липса на престъпление. В тези случаи касационният съд се съгласява с приетите от въззивния съд факти, но коригира приложеното право, тъй като мястото на този съд го характеризира единствено като съд по правото, но не и по фактите. Когато касационният съд прецени, че релевантните за изхода на производството факти не са установени вярно за него е невъзможно след отмяната на постановения въззивен съдебен акт да постанови нова оправдателна присъда, с което да реши делото по същество, а единствено има правомощие да върне делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, тъй като той е последния съд по фактите. Единственото изключение от очертаното е предвидено в чл.354, ал.5 НПК когато касационният съд има правомощията на въззивната инстанция. В това производство очевидно въззивният съд е приел факти, които сочат, че подсъдимият е осъществил от обективна и субективна страна състава на престъпленията по чл.242, ал.2, във вр. с чл.18, ал.1 НК и по чл.354а, ал.2 НК. В атакуваното въззивно решение съдът е изложил пространни мотиви относими към всеки от елементите на тези две престъпления. Именно изводите на съда по отношение на фактите са били оспорени в пространната касационна жалба. При това положение искането за отмяна на постановеното въззивно решение и решаване на делото по същество с постановяване на обратна по своята същност оправдателна присъда е процесуално недопустимо, защото когато една от страните не е съгласна с установените и възприети факти и желае да бъдат възприети други и производството не е по реда на чл.354, ал.5 НПК тя може да претендира единствено отмяна на атакувания въззивен съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, но не и постановяване на оправдателна присъда, защото процесуален ред за постигане на този резултат в процесуалното ни законодателство не е предвиден. В случая е безпредметно да бъде обсъждана хипотезата на чл.354, ал.1, т.3 НПК, защото инкриминираните деяния- предмет на делото са престъпления, а не единствено административни нарушения. Предвид изложеното по повод единственото оплакване в касационната жалба свързано с касационното основание по чл.348, ал.1, т.1 НПК и като отчете, че за настоящата инстанция и за това касационно основание не е предвидено служебно начало съдът намира за необходимо единствено да посочи, че въз основа на установените факти въззивният съд е приложил вярно материалния закон, като правилно е приел, че подсъдимият К. е осъществил от обективна и субективна страна състава на престъпленията по чл.242, ал.2, във вр. с чл.18, ал.1 НК и по чл.354а, ал.2 НК. По отношение на касационното основание по чл.348, ал.1, т.3 НПК: Независимо, че в касационната жалба не е посочено касационното основание по чл.348, ал.1, т.3 НПК съдът намира за нужно да провери въззивното решение и по отношение на това основание, тъй като при направено оплакване за неправилно осъждане е допустимо да бъде преценена и справедливостта на наложените наказания. Правилно при индивидуализацията на наказанието на подсъдимия К. е ценено като смекчаващо отговорността му обстоятелство чистото му съдебно минало, а като отегчаващо количеството и стойността на инкриминираното наркотично вещество, надхвърлящо многократно необходимото за квалификацията по чл.354а, ал.2 НК. Правилно като смекчаващо отговорността обстоятелство е ценен краткия период, през който е осъществявано продълженото престъпление по чл.354а НК. Като такива следва да бъдат преценявани и трудовата заетост на подсъдимия и влошеното му здравословно състояние. При този анализ на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства правилно въззивният съд е приел, че наказанието за извършеното престъпление по чл.242, ал.2 НК следва да бъде определено в минималния, предвиден от законодателя размер от десет години „лишаване от свобода“ и „глоба“ в размер на 100 000 лева, а по отношение на престъплението по чл.354а, ал.2 НК „лишаване от свобода“ в размер на шест години и минимално предвидената „глоба“ в размер на 20 000 лева. Правилно при преценка на наложените наказания въззивният съд е отчел предходното решение на друг състав на въззивния съд, с което е ревизирано наказанието наложено с първоинстанционна присъда за престъплението по чл.242, ал.2 НК, както и обстоятелството, че това въззивно решение е било отменено от касационната инстанция единствено по жалба на подсъдимия. Ето защо въззивният съд правилно е отчел, че няма възможност да наложи по- тежко наказание на К., което да надвишава вече отмереното му с предходния съдебен акт. Законосъобразно на основание чл.23, ал.1 и ал.3 НК по отношение на подсъдимия К. е наложено едно общо най- тежко наказание за извършените в реална съвкупност престъпления от десет години „лишаване от свобода“ и към него е присъединено наказанието „глоба“ в размер на 100 000 лева. Независимо, че не е отразено изрично касационният съд прие, че в случая и по отношение и на двете осъществени от подсъдимия престъпления не са налице предпоставките на чл.55 НК и чл.58 НК за допълнително намаляване на наложените наказания. В случая не са налице нито многобройни, нито изключителни смекчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства и наложените му наказания не са несъразмерно тежки. Напротив те са определени в минималния размер и към минималния размер за двете престъпления и са съответни на обществената им опасност. Предвид изложеното, касационният съд прецени, че наложените на подсъдимия К. наказания- както за отделните престъпления, така и отмереното общо наказание „лишаване от свобода“ за срок от десет години и „глоба“ в размер на 100 000 лева не са явно несправедливи по смисъла на чл.348, ал.5 НПК и не следва да бъдат коригирани. Така мотивиран, Върховният касационен съд, Първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение №200 от 30.05.2023 г., постановено по ВНОХД №91/2023 г. по описа на Апелативен съд - София. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.