Р Е Ш Е Н И Е № 76 гр. София, 15.08.2017 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на петнадесети март през 2017г. в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ГАЛИНА ЗАХАРОВА МИЛЕНА ПАНЕВА при участието на секретаря Илияна Рангелова и в присъствието на прокурора Антони Лаков разгледа докладваното от съдия Панева касационно наказателно дело № 1194 по описа за 2016 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по протест на прокурор от Окръжна прокуратура – Благоевград срещу присъда № 3878 от 20.07.2016г. на Благоевградския окръжен съд-Наказателно отделение, 2-ри въззивен състав, постановена по ВНОХД № 251/2015г. Според протеста въззивният съд неправилно е приложил материалния закон, оневинявайки подс. К. по повдигнатото му обвинение. Изтъкнати са съществени от гледище на обвинението моменти от показанията на пострадалата Н. и показанията на свидетелите Б. Р., В. Н., Т., Г. А., както и от заключението на съдебно-психиатричната експертиза за пострадалата, които според прокурора не са взети предвид от въззивния съд, а са могли да ориентират съдебното внимание към друг процесуален резултат спрямо К.. Направено е искане за отмяна на оспорената присъда и за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. В съдебното заседание пред настоящия състав представителят на Върховната касационна прокуратура поддържа протеста, изложените в него аргументи и направеното искане. Защитникът на подсъдимия К. счита, че в същността си протестът съдържа доводи единствено за необоснованост на въззивната присъда. Заявява становище, че материалният закон е приложен правилно от въззивния съд. Настоява, че в обвинителния акт не са описани действия на К. по преодоляване на съпротива на пострадалата и че този подсъдим не е съзнавал липсата на нейно съгласие за интимна близост. Определя въззивната присъда като „прецизна“ и моли тя да бъде оставена в сила. Защитникът на подс. Н. не взема отношение по протеста. Гражданският ищец и частен обвинител Б. Н., редовно призована, не взема лично участие в съдебното заседание. Повереникът й счита, че протестът е основателен и предлага той да бъде уважен. Подсъдимият И. К. заявява съгласие с казаното от защитника си. В последната си дума моли присъдата на въззивния съд да бъде потвърдена. Подсъдимият Г. Н. моли делото да бъде върнато за ново разглеждане, за да се установи дали е виновен. Настоящият съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите, очертани от чл. 347, ал. 1 НПК, прие за установено следното: С присъда № 2629 от 01.04.2015 г., постановена по НОХД № 765/2013 г., Благоевградският районен съд-Наказателно отделение, 5-ти състав е признал подсъдимия Г. Д. Н. за виновен в това, че на 29.10.2011г., около 19:00 часа, в [населено място], [улица], като извършител в съучастие с И. Р. К. се съвкупил с лице от женски пол, ненавършило 18 години – Б. В. Н. (17-годишна към същата дата), като я принудил към това със сила, поради което и на осн. чл. 152, ал. 3 вр ал. 2, т. 1 вр. ал. 1, т. 2 НК и чл. 54 НК го е осъдил на четири години лишаване от свобода, търпимо в затвор при първоначален строг режим. На осн. чл. 59, ал. 1 НК съдът е приспаднал и е зачел времето, през което подсъдимият е бил задържан под стража, както и периода, в който спрямо него е била прилагана мярка за неотклонение „Домашен арест”. На осн. чл. 68, ал. 1 НК съдът е привел в изпълнение наказанието от три години лишаване от свобода, наложено на Н. по НОХД № 478/2007г. на БлОС, като е постановил то да бъде изтърпяно в затворническо общежитие от открит тип. С тази присъда вторият подсъдим – И. Р. К. е признат за виновен в това, че на 29.10.2011г., около 19:00 часа, в [населено място], ул. С.” №..., като извършител в съучастие с Г. Д. Н. се съвкупил с лице от женски пол, ненавършило 18 години – Б. В. Н. (17-годишна към същата дата), като я принудил към това със сила, поради което и на осн. чл. 152, ал. 3 вр ал. 2, т. 1 вр. ал. 1, т. 2 НК и чл. 54 НК го е осъдил на три години лишаване от свобода, като на осн. чл. 66, ал. 1 НК е отложил изтърпяването на това наказание за срок от пет години, считано от влизането на присъдата в сила. Със същата присъда двамата подсъдими са били осъдени солидарно да заплатят в полза на гражданския ищец Б. В. Н. обезщетение за претърпени неимуществени вреди от престъплението в размер на 20 000 лева, като в останалата му част и до пълния заявен размер от 50 000 лева искът е бил отхвърлен като неоснователен. С присъдата е извършено разпореждане с веществените доказателства по делото и с оглед изхода на същото направените по воденето му разноски са възложени в тежест на двамата подсъдими, както и заплащането на държавна такса върху уважената част от гражданския иск и държавна такса за служебно издаване на изпълнителен лист. С оспорената по касационен ред въззивна присъда актът на първоинстанционния съд е отменен в частта, с която подс. К. е признат за виновен и е осъден, като вместо това К. е признат за невиновен и е оправдан по обвинението по чл. 152, ал. 3 вр ал. 2, т. 1 вр. ал. 1, т. 2 НК. Наред с това първоинстанционната присъда е изменена, като деянието на подс. Н. е преквалифицирано в престъпление по чл. 152, ал. 1, т. 2 НК, а по отношение на останалите, вменени квалифициращи обстоятелства Н. е оправдан. Присъдата е изменена и по отношение на приложението на чл. 59, ал. 1 НК, както и в гражданско-осъдителната й част, като гражданският иск срещу К. е отхвърлен. Отменено е осъждането на този подсъдим за заплащане на разноските по делото и на държавна такса. В останалата й част присъдата е потвърдена. Касационният протест срещу въззивната присъда е основателен. Макар претенцията, изрично формулирана в него чрез терминологията на закона да е за нарушение на материалния закон поради оправдаването на подс. К., по същество изложените аргументи обосновават и възражение за допуснати от въззивния съд съществени процесуални нарушения, довели до некоректни изводи по отношение на част от фактологията на инкриминираното събитие и обусловили в крайна сметка неправилното оневиняване на този подсъдим. Възраженията на прокурора са основателни. Налице е некачествено и в нарушение на принципните положения, заложени в чл. 14, ал. 1 и чл. 107, ал. 5 НПК изпълнение на задълженията на контролираната инстанция за проверка на първоинстанционния акт, като е следван подход на повърхностно проучване на доказателствените източници, игнориране на части от тях, липса на нужния комплексен, задълбочен и обективен доказателствен анализ и точна фактическа и юридическа преценка, съобразена с изискванията за достоверно установяване на фактите и правилно прилагане на материалния закон. Изпълнявайки задължението си за цялостна проверка на оспорената пред него присъда, въззивният съд може да приеме нова, различна от приетата от първата инстанция фактическа обстановка или да не се съгласи с отделни моменти от нея и въз основа именно на новите факти да оправдае подсъдимия. В този случай той е длъжен да направи цялостен и задълбочен анализ на доказателствата, както и на изводите на първостепенния съд и съответно да обоснове основанията, наложили промяна във фактическите констатации, като изложи аргументите си в документално-словесен вид така, както предписва чл. 305, ал. 3 НПК. Всеки друг подход гарантира съмнение в правилността на изводите и наред с това изключва възможността да бъде проследен начинът на формиране на съдебното убеждение по фактите и съответно да бъде изградена преценка относно спазването на процедурния регламент в това отношение. В случая съставът на БлОС е отбелязал, че фактическата картина на инкриминираните събития, която е приел за установена, е по същество сходна с възприетата от първата инстанция, но не се е наел да анализира различията и обусловилите ги фактори. А тези различия съществуват и те са по отношение на същностни от гледище на обвинението срещу К. моменти от събитията. Различен е момента, в който подс. К. е влязъл в стаята, в която вече са се намирали Н. и пострадалата (според първостепенния съд – преди Н. да започне акта на съвкуплението с Н., а според въззивния съд – когато Н. вече е осъществявал този акт), съответно различни са констатациите в двете присъди относно първоначалните възприятия на К. от извършваните от другия подсъдим действия спрямо пострадалата. Различни са констатациите в двете присъди и по отношение на емоционалното състояние и реакциите на пострадалата при влизането на К. в стаята и по време на последвалите събития, както и относно обстоятелствата, при които тя неколкократно е осъществила орален акт последователно с всеки от двамата подсъдими. Според първостепенният съд тя е била „заставена” от Н. и „принуждавана” от К. към тези действия. Вярно е, че по отношение на последното обстоятелство съставът на районния съд е възприел общата и абстрактна фразеология, ползвана в обвинителния акт, в който не са посочени конкретните действия на всеки от подсъдимите, съответно по „заставяне” и по „принуждаване”. Същевременно обаче двете думи са синонимни по значение, като лексикалната семантика и на двете е свързана с натоварване на обекта на заставяне и принуждаване с нежелано и против волята му поведение. Според констатациите на въззивния съд елементи на „заставяне” и „принуждаване” са отсъствли при извършването на оралните актове. На следващо място, според приетото с първоинстанционната присъда през цялото време, т.е. при събитията с участието първо само на Н., а след това и с участието на К., пострадалата е плачела. Според въззивния съд такава реакция тя е имала единствено при сексуалния акт, осъществен от Н., но не и когато подс. К. е влязъл в стаята, нито по време на престоя му там. Обяснение за тази нова перспектива към фактите въззивният съд не е дал, мотивирайки присъдата си. А е бил длъжен да го стори, доколкото е приел нови фактически положения, които засягат обстановката и конкретните обстоятелства, при които К. е извършил вмененото му деяние и които обстоятелства имат значение за преценката на неговия умисъл. Така този съд от една страна е пренебрегнал задължението си, произтичащо от чл. 339, ал. 3 НПК да подчини новата присъда на изискванията на чл. 305 НПК към съдържанието й. От друга страна, дистанцирайки по неясни съображения изводите си от категоричната и непререкаема в хода на цялото производство позиция на пострадалата, че през цялото време, вкл. и след като К. се е включил, е плакала, както и от съобщеното от свидетелите М., Т. и В. Н. относно психо-емоционалното й състояние след събитията в дома на К. и експертните изводи за състоянието й не само след, но и по времето на инкриминираните събития, практически въззивният съд безмотивно е пренебрегнал налични по делото информационни източници, въз основа на които прокурорът е формулирал тезата си срещу И. К.. По този начин контролираният съд е ограничил процесуалните права на обвинителя и същевременно е предопределил неубедителност на съжденията си за недоказаност на обвинението срещу К.. Базирайки се практически на неограничено свободно усмотрение, въззивният съд по недопустим начин е опростил казуса, като е приел, че подс. К. не е употребил сила спрямо пострадалата, че в негово присъствие тя „не е демонстрирала несъгласие с осъществяването на половия акт и на другите действия на сексуално удовлетворение“ и че той не е знаел за упражненото от Н. насилие над нея. Този подход няма общо с оценъчната дейност на въззивната инстанция, която би трябвало да е ориентирана към прилагане на ясно формулираните от НПК и утвърдени в съдебната практика стандарти за достигане до истинно фактическо установяване. Пътят до него по необходимост преминава през анализ и оценка на всички доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, без да се допуска игнориране, неоправдано фаворизиране или подценяване на някои от тях, както и чрез прецизност, точност и максимална коректност при интерпретацията на съдържанието на доказателствените източници и експертните заключения. Показанията на Б. Н., на А. М., И. Т. и В. Н. носят определена информация, способна да ориентира изводите на съда в насока, различна от възприетата с въззивната присъда по отношение на подс. К. и поради това изискваща задълбочено внимание, било то за да бъде възприета като достоверна или за да бъде отхвърлена. Недопустимо е обаче тази информация да бъде подминавана като несъществуваща. Тя е част от доказателствената маса и необоснованото й изолиране закономерно предизвиква сериозни съмнения в правилността на съдебните изводи и навежда на необективност на съда. Цитираните в протеста твърдения на пострадалата за отправяни от нея молби към двамата подсъдими, опити да ги отблъсне с ръце, твърденията й за момент, в който някой й е държал ръцете не биха могли да бъдат ползвани за ориентиране на правните изводи за субективна съставомерност на поведението на К.. Това е така доколкото факти, като цитираните от прокурора отсъстват от фактическото обвинение. Макар с тях да не се засягат елементи от фактическия състав на вмененото на К. престъпление, с възприемането им би се постигнала фактическа обстановка, съществено различна от поддържаната в обвинителния акт. Т.е. би се реализирала хипотеза на изменение на обвинението, правомощие за което има единствено прокурора, като упражняването й би трябвало да е съпътствано с поставяне в действие на гаранциите за правото на защита на подсъдимия – предявяване на обвинението по съответния ред и осигуряване на възможност на подсъдимия да даде обяснения по него. Изменение на обвинението обаче е постижимо не с касационния протест на прокурора, а единствено по предписания от чл. 287 НПК процесуален ред и в съответния етап от процесуалното развитие, който предшества етапа на касационната проверка. Като се има предвид това уточнение, останалите аргументи на протестиралия прокурор са основателни. Неправилно въззивният съд е тълкувал липсата на оказана от пострадалата активна физическа съпротива срещу действията на подс. К., като поведение, индициращо нейно съгласие с тези действия. Законът не дефинира съгласието, нито липсата на съгласие, за това въпросът е фактически и трябва да се преценява конкретно във всеки отделен случай. Несъмнено е, че липса на съгласие ще е налице, когато с действия или вербално пострадалата се е противопоставила на действията на извършителя. Но тази хипотеза не изчерпва всички, в които пострадалата манифестира отказ от интимна близост. В обвинителния акт е описана пасивна реакция на свид. Н. спрямо действията на двамата подсъдими, в т.ч. и спрямо тези на К. по осъществяване на съвкупление и орален акт, но същевременно е описана и психологическата й нагласа към случващото се, способна красноречиво да покаже несъгласието й, като е посочено (в съгласие с показанията й), че през цялото време тя е плакала. Тази реакция категорично не е била сигнал за нейна готовност за сексуално преживяване с подсъдимите, в т.ч. и с К.. А именно отсъствието на съгласие е водеща при престъплението по чл. 152 НК. Липсата на описано в обвинителния акт противопоставяне от страна на свид. Н. на действията на К. въззивният съд е ползвал като аргумент да приеме, че този подсъдим не е разбрал несъгласието й за интимна близост. Съгласието поначало предполага нормално съзнание и нормална воля. Ето защо разбирането на подс. К. относно решимостта на Н. за сексуален контакт е следвало да се преценява във връзка и от гледище на емоционалното нейно състояние в момента, доколкото тя е била емоционално разстроена, не е спирала да плаче, като според заключението на съдебно-психиатричната експертиза към момента на инкриминираните събития се е намирала в състояние на остра реакция на стрес. Във въззивната присъда няма констатация за това съзнанието на К. да е било изключено във времевите граници на извършеното от него деяние. Липсват констатации на въззивния съд за физически или интелектуални пречки пред възможностите на този подсъдим да възприеме и качествено да осмисли и разтълкува състоянието на пострадалата в момента, когато е предприел действия на сексуална близост спрямо нея. Съдът е следвало да даде отговор на въпроса дали и доколко е възможно подобно психично състояние и емоционална реакция на Н. да се възприемат от 33-годишния по същото време интелектуално пълноценен И. К. като израз на съгласие от нейна страна, по каква логика подобно нейно състояние е могло да го „предразположи” към сексуална близост и да формира у него съзнание, че такава близост е желана не само от самия него, но и от свидетелката. Всичко това е изисквало съдебно внимание, но при въззивното разглеждане на делото не го е получило. Като аргумент за оневиняването на подс. К. въззивният съд е изтъкнал и констатацията си, че от страна на този подсъдим не е била упражнена сила спрямо Н.. От гледище обаче на състава по чл. 152 НК насилието се проявява не само, когато е свързано с преодоляване на оказана активна физическа съпротива от пострадалата, но и когато то преодолява нежеланието й за полово общуване. Отдавна е установено в практиката на В(К)С като непререкаемо положение, че принудата при изнасилване е налице не само когато деецът използва груба сила спрямо жертвата, но и когато се възползва от липсата или недостатъчния й социален, житейски, сексуален опит, от специфични нейни личностови особености, както и когато се възползва от специфични особености на ситуацията, в която е поставена тя „и в която, не виждайки друг изход, тя се съвкупява с дееца, въпреки вътрешното си несъгласие“ (Р-520-73г. на ВС по н.д. № 414/73г. на ІІ н.о.) Конкретният случай е типичен пример в това отношение. Предприетият от К. сексуален акт е бил пореден за Н. в процесната вечер (след предходно осъществения с Н.), като този факт, който сам по себе си я е разстроил, в съчетание с пребиваването й в чужд и непознат за нея дом, оставането й насаме единствено с подсъдимите, които при това не е познавала отпреди, в съчетание с непълнолетната нейна възраст и личностови особености са все обстоятелства, способни да породят сложна гама от емоции и чувства у пострадалата и да окажат силен психологически натиск върху нея, провокирайки притеснение и страх у нея. Невъзможността, психологическият отказ на пострадалата да се противопостави на действията на К. не може и не следва да се разглежда дистанцирано от цялостната ситуация, в която тя се е намирала при неговата намеса и психо-емоционалното й състояние. С оглед изложеното, оневиняването на подс. К. е в нарушение на материалния закон, който е приложен неправилно и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Налице са поради това отменителните основания по чл. 354, ал. 3, т. 1 и т. 2 НПК. Оспорената въззивна присъда следва да бъде отменена изцяло в частта, касаеща се до подс. К. – както в наказателната, така и в гражданската й част, като делото следва да се върне на въззивния съд за повторното му разглеждане от друг състав на този съд. Водим от изложеното и на осн. чл. 354, ал. 3, т.т. 2 и 3 НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ присъда № 3878 от 20.07.2016г. на Благоевградския окръжен съд-Наказателно отделение, 2-ри въззивен състав, постановена по ВНОХД № 251/2015г., както следва: -в частта, с която е отменена присъда № 2629/2015г. на Благоевградския районен съд по НОХД № 765/2013г. и подсъдимият И. Р. К. е признат за невиновен и е оправдан по обвинението по чл. 152, ал. 3 вр ал. 2, т. 1 вр. ал. 1, т. 2 НК; - в частта, с която присъда № 2629/2015г. на Благоевградския районен съд по НОХД № 765/2013г. е изменена в гражданско-осъдителната й част и по отношение на К. е отхвърлен предявеният от Б. В. Н. граждански иск за обезщетяване на неимуществени вреди от престъплението; - в частта, с която присъда № 2629/2015г. на Благоевградския районен съд по НОХД № 765/2013г. е изменена, като е отменено осъждането на И. К. да заплати направените по воденето на делото разноски. ВРЪЩА делото за ново разглеждане в отменената част от друг състав на Благоевградския окръжен съд от стадия на съдебното заседание. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.