Р Е Ш Е Н И Е № 50 гр. София, 27 март 2017 г В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, І НО, в публично заседание на седемнадесети февруари през две хиляди и седемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: БЛАГА ИВАНОВА ВАЛЯ РУШАНОВА при секретаря Марияна Петрова и в присъствието на прокурора Тома Комов изслуша докладваното от съдия ИВАНОВА касационно дело № 36 по описа за 2017 г Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия В. Х. Т. срещу решение на Варненски апелативен съд № 253 от 30.11.2016 г, по ВНОХД № 418/16, с което е потвърдена присъда на Окръжен съд, Добрич, № 27 от 2.09.2016 г, по НОХД № 285/16, с която жалбоподателят е признат за виновен в това, че на 19.01.2016 г в [населено място], при условията на продължавано престъпление, чрез използване на платежен инструмент / кредитна карта, издадена от [фирма], с титуляр К. И. Т. /, е изтеглил 2 840 лв, без съгласието на титуляра, и деянието не съставлява по-тежко престъпление, с оглед на което и на основание чл. 249, ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 и чл. 54 НК, е осъден на две години „лишаване от свобода”, при „общ” режим, настаняване в затворническо общежитие от „открит” тип, и глоба от 2 840 лв, както и да заплати на пострадалата Т. обезщетение за имуществени вреди, в размер на 2 840 лв, заедно със законните последици. С жалбата се релевират основанията по чл. 348, ал. 1, т. 2 и 3 НПК. Твърди се, че е допуснато нарушение на правото на защита, касаещо правото на адвокатска защита, че осъждането не почива на надлежна доказателствена основа, че не е обсъдена ролята св. И., който е предоставил на жалбоподателя кредитната карта, за да получи от него инкриминираната сума без знанието на пострадалата, че наложеното наказание е явно несправедливо. С жалбата се правят алтернативни искания: да бъде отменен въззивният акт и делото да бъде върнато за ново разглеждане или да бъде изменен, като бъде смекчено наказателно-правното положение на подсъдимия. В съдебно заседание на ВКС защитата пледира за уважаване на жалбата. Жалбоподателят не участва лично в касационното производство. Гражданският ищец и частен обвинител също не участва в настоящето производство. Представителят на ВКП счита, че жалбата е неоснователна. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното: Релевираното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК не е налице. Неоснователно се твърди, че е допуснато нарушение на правото на защита, касаещо адвокатската защита. Обвиняемият е привлечен към наказателна отговорност, с постановление от 14.06.2016 г. Към този момент, след надлежно разясняване на процесуалните му права, не е поискал адвокатска защита, а и с оглед характера на повдигнатото обвинение, защитата му не е била задължителна. На по-късен етап от досъдебното производство е поискал адвокатска защита и такава му е осигурена, на основание чл. 94, ал. 1, т. 9 НПК, в лицето на адвокат М. от Адвокатска колегия, Добрич. С нейно участие на 29.06.2016 г е проведен отново разпит на обвиняемия. Тя е осъществила защитата и в производството пред първата инстанция. Пред въззивния съд е участвал адвокат М., упълномощен от подсъдимия. В производството пред настоящата инстанция защитата се осъществи от адвокат Г., осигурена по реда на Закона за правната помощ, поради депозирания писмен отказ на адвокат М. от поетата защита. С оглед на изложеното, следва, че жалбоподателят е получил пълноценна правна помощ в двете фази на наказателния процес, поради което оплакването за допуснато нарушение в тази насока е неоснователно и не може да бъде споделено. Не може да бъде възприето и оплакването за допуснато процесуално нарушение при анализа на доказателствата, довело до неправилни изводи по релевантните факти. Подсъдимият е заявил, че не е извършил инкриминираното деяние, а е изтеглил пари от своя карта и от картата на майка си / св. К. / с нейно съгласие. При доказателствената проверка обаче е установено, че тази версия не отговаря на действителното фактическо положение. От представените банкови извлечения е изяснено, че на 19.01.2016 г от дебитната карта на подсъдимия не е извършена транзакция, а е правена справка за баланса по сметката. На същата дата, от картата на св. К. са получени общо 60 лв, като са изтеглени сумите: 40 лв и 20 лв, за времето от 16, 22 ч до 16, 23 ч. Проверена е и версията, изводима от показанията на св. С. Т., брат на жалбоподателя. Свидетелят е съобщил, че е предоставил своята банкова карта на подсъдимия, но от справка на банката е изяснено, че на 19.01.2016 г липсват транзакции от сметката му. Проверено е и движението по сметките на подсъдимия и св. К., евентуално съвпадащи по време с транзакциите от сметката на пострадалата / от 17, 33 ч до 18, 01 ч /, но е установено, че съвпадение липсва. Правилно е отдадено значимо място на „следите” от престъплението, чиято обективност не може да бъде поставена под съмнение, каквито се явяват записите към охранителните камери, обслужващи АТМ-устройствата. Установено е, че е заснет мъж, за установяване на чиято идентичност е назначена Видео-техническа и портретна експертиза, като е предоставен сравнителен материал на подсъдимия. Изводите на вещите лица са еднопосочни, че е налице идентичност между сравняваните лица. Освен това, в подкрепа на обвинителната теза са и писмените доказателства / банковите извлечения /, както и гласните доказателства, изводими от показанията на св. Т. и св. Т.. Изяснено е, че в инкриминирания период пострадалата е съжителствала на семейни начала със св. И., който е починал преди внасяне на делото в съда, а показанията му от досъдебното производство не са приобщени поради липса на съгласие, от страна на защитата. На 19.01.2016 г, семейството на пострадалата се е ползвало от помощта на подсъдимия, ангажиран да пренесе дърва за огрев от тяхното мазе до апартамента им, по повод на което са му дали ключ от дома си. Влизайки в жилището, той е разполагал с възможност и е взел от чантата на св. Т. кредитната й карта, заедно със справката за ПИН-кода, и още същия ден си е послужил неправомерно с платежния инструмент. Що се отнася до ролята на св. И. в инкриминираните събития, какъвто довод се прави с касационната жалба, следва да се отбележи, че този довод не е доказателствено обезпечен / такова твърдение не се съдържа дори в обясненията на подсъдимия /, тоест, по своята правна природа представлява съждение на защитата, което не би могло да бъде коментирано и да повлияе на изхода на делото. С оглед на изложеното, следва да се приеме, че при анализа на доказателствените източници са спазени процесуалните изисквания, а изводите относно авторството на деянието почиват на стабилна доказателствена основа, отговаряща на императивните изисквания по чл. 303 НПК. Ето защо, релевираното нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК не е налице, поради което не се поражда процесуална необходимост от отмяна на въззивния акт и връщане на делото за ново разглеждане, а искането в тази насока не може да бъде уважено. Основателно е оплакването за допуснато нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК. Това е така, защото е подценена ниската степен на обществена опасност на дееца, който е на млада възраст и не е осъждан / спрямо него е приложен чл. 78 а НК, за престъпление, извършено през 2009 г /. Несъмнено е, че степента на обществена опасност на деянието е висока, но това обстоятелство е съобразено при определяне на наказанието, индивидуализирано при условията на чл. 54 НК. В същото време, налице е превес на смекчаващите обстоятелства, обусловил налагане на наказание към минимума на санкцията по чл. 249, ал. 1 НК, предвиждаща кумулативно „лишаване от свобода” и глоба. Неправилно обаче е решен въпросът относно начина на изтърпяване на наказанието „лишаване от свобода”. Това е така, защото не е съобразено обстоятелството, че жалбоподателят е познавал семейството на пострадалата и многократно им е оказвал помощ, което го очертава като личност с добри характеристични данни. Съдебното му минало не е обременено, а от освобождаването му от наказателна отговорност по чл. 78 а НК през 2009 г до момента на инкриминираното деяние е изминал продължителен период, през който се е проявил като гражданин, който спазва законите на страната. Освен това, деецът е на млада възраст, откъдето и процесът на поправяне и превъзпитаване би могъл да протече успешно без откъсване от естествената му среда. Ето защо, не е имало основание да бъде отказано приложението на чл. 66 НК, чиито предпоставки са налице: наложеното наказание е под три години „лишаване от свобода”, деецът не е осъждан, разкрива ниска степен на обществена опасност и целите по чл. 36 НК, преди всичко, неговото поправяне и превъзпитаване, успешно могат да бъдат постигнати чрез условното му осъждане. Що се отнася до продължителността на изпитателния срок, той следва да бъде определен към минималния такъв от три години, тъй като наказателната отговорност е индивидуализирана при превес на смекчаващите обстоятелства, което е релевантно и за приложението на чл. 66 НК. По изложените съображения, жалбата е частично основателна и следва да бъде частично уважена. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 2, т. 1 НПК, ВКС, І НО, Р Е Ш И: ИЗМЕНЯ решение на Варненски апелативен съд № 253 от 30.11.2016 г, по ВНОХД № 418/16, като, на основание чл. 66 НК, ОТЛАГА изтърпяването на наказанието две години „лишаване от свобода”, за ИЗПИТАТЕЛЕН СРОК от ТРИ ГОДИНИ. ОСТАВЯ в СИЛА решението в останалата част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: