Р Е Ш Е Н И Е № 212 гр. София, 24.10.2018 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на деветнадесети октомври, 2018 г., в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИНА ЗАХАРОВА ЧЛЕНОВЕ: ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА БИСЕР ТРОЯНОВ При участието на секретаря РАНГЕЛОВА В присъствието на прокурора от ВКП МИХАЙЛОВА Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д.848/18 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда №1171/05.02.18 г., постановена от РС-Благоевград /БлРС/ по Н.О.Х.Д.1102/17 г., подсъдимата М. М. З. е призната за виновна за извършено от нея престъпление по чл.183,ал.1 НК и тъй като преди постановяване на присъдата в първата инстанция е изпълнила задължението си и не са настъпили други вредни последици за пострадалия, на основание чл.183,ал.3 НК не й е наложено наказание. Със същата присъда З. е призната за виновна и осъдена за извършено от нея престъпление по чл.182,ал.2 НК и вр.чл.54 НК й е наложено наказание пробация, чиито пробационни мерки са определени като задължителна регистрация по настоящ адрес за срок от шест месеца, изпълнима два пъти седмично, както и задължителни пробационни срещи с пробационен служител за срок от шест месеца по график, определен от служителя. По жалба на З. в частта по осъждането й по чл.182,ал.2 НК е образувано В.Н.О.Х.Д.122/18 г. С присъда №2239/09.05.18 г., постановена от ОС-Благоевград /БлОС/ по посоченото въззивно дело, е отменен първо-инстанционният съдебен акт в атакуваната част и подсъдимата е оправдана. Срещу присъдата на втората инстанция е постъпил касационен протест от представител на ОП-Благоевград /БлОП/, ведно с допълнителни съображения към него. Релевирани са касационните основания по чл.348,ал.1,т.1 и 2 НПК. Иска се отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на БлОС. Постъпила е и касационна жалба от частния обвинител Р. К. чрез неговия повереник, с твърдения за неправилност и незаконосъобразност на атакувания съдебен акт. Иска се отмяна на същия и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, с даване на задължителни указания за правилно приложение на закона. Постъпило е възражение от подсъдимата чрез нейния защитник, в което се оспорват твърденията, отразени в протеста и допълнението към него и жалбата на частния обвинител, и се иска потвърждаване на присъдата на БлОС. В съдебно заседание пред ВКС представителят на ВКП поддържа протеста с отразените в него доводи. Частният обвинител К. лично и неговият повереник поддържат касационната жалба с изписаните в нея възражения. Подсъдимата лично и нейният защитник настояват присъдата да бъде оставена в сила. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид протеста и допълнението към него, жалбата на частния обвинител и възражението на подсъдимата, като прецени изложените в тях доводи и като съобрази становищата на страните в съдебно заседание, в рамките на компетенциите си по чл.347 и сл.НПК намира за установено следното: Преди да вземе отношение по съществото на процедурата, в която висшата съдебна юрисдикция по наказателни дела е сезирана да постанови своето решение, предвид част от съображенията по протеста, тези по жалбата на частния обвинител и възражението на подсъдимата, тя счита,че е необходимо да даде съответни пояснения в принципен план, относими към обхвата на произнасяне и правомощията в тази връзка. Първо, макар и да се касае за акт на районен съд, а впоследствие- присъда в обратен смисъл на окръжен съд, поради която причина постановеният въззивен съдебен акт подлежи на атакуване пред ВКС на основание чл.346,т.2,пр.1 НПК, тази инстанция остава съд по правото и следва да обмисля единствено оплаквания, относими към визираните в чл.348 НПК касационни основания. Това е ясно след цялостния прочит на глава 23 НПК „Касационно производство”. Второ, все в третирания контекст, доколкото настоящото разглеждане на делото е първо поред и доколкото касационната инстанция е съд по правото, тя няма да взема отношения по никакви съображения, касаещи не процесуалната годност на доказателствената дейност на решаващата инстанция, а изразяващи недоволство от изводи, направени на основание суверенната преценка на въззивния съд да осмисля доказателствения материал, в резултат на което се извежда или не фактология по престъпната деятелност. Казано с други думи, не се дължи произнасяне по претенции за необоснованост на атакувания съдебен акт. Тя не е касационно основание, тъй като е относима към съдилища по фактите. След излагане на уводните постановки, очертаващи границите на произнасяне на този съд, погледнати по съществото на доводите, които е процесуално допустимо да бъдат обсъдени, сезиращият настоящата инстанция процесуален документ на прокурора от БлОП и жалбата на частния обвинител се явяват основателни. Както правилно е отразено в касационния протест, „вследствие на превратно тълкуване на събраната доказателствена съвкупност, въззивният съд е приел, че липсват елементи от състава на престъплението, за което подсъдимата М. М. З. е била осъдена от първата инстанция......и в нарушение на материалния закон я оправдал.” Няма никакъв спор относно това, че с решение №3699/12.07.16 г., постановено от ОС-Благоевград по въззивно гр.д.384/15 г., родителските права по отношение на малолетните деца В. и А. К. са предоставени за упражняване на бащата Р. К.. Няма никакъв спор, че А. живее при баща си и не поддържа добри взаимоотношения с майка си-подсъдимата. Няма никакъв спор,че малолетното дете В. фактически живее при майка си и след влизане на горепосоченото съдебно решение в сила никога не е предадено за отглеждане на бащата. Поради тази причина през месец октомври 2016 г.той подал сигнал до БлОП, а и сигнализирал Дирекция „Социално подпомагане”с оглед съдействие за среща с детето В.. Няма спор освен това, че майката е дължала издръжка за двете деца /все по цитираното съдебно решение/, която е платила по време на разглеждане на делото пред първостепенния съд. Поради това е приложена разпоредбата на чл.183,ал.3 НК. И най-сетне, няма спор,че отношенията между родителите на В. и А. са толкова влошени и така са се отразявали върху поведението на децата, че не само се е налагала намеса на социални служби, но и настоящото производство е резултат именно на тях. Видно от обстоятелствената част и диспозитива на обвинителния инструмент, на подсъдимата е повдигнато обвинение по чл.182,ал.2 НК с фиксиран период от 12.07.16 г. /когато е влязло в сила решението на БлОС/ до 21.03.17 г. В този смисъл, доколкото в кориците на делото фигурират множество документи, отразяващи обтегнатите взаимоотношения между майката и бащата по повод отглеждането на двете деца, относими за период извън инкриминирания, но подкрепящи според въззивната инстанция изводите й за несъставомерност на деянието, е състоятелно възражението на представителя на прокуратурата и на повереника на частния обвинител за незаконосъобразно доказателствено обсъждане на социален доклад от края на 2017 г., както и на изпратени нотариални покани от З. до К. за постигане на извънсъдебно споразумение относно режима на лични контакти от средата на 2018 г. Никога при това не е бил поставян въпросът за предаване на детето В.. По-нататък, прави впечатление, че въззивната инстанция изисква активно поведение на частния обвинител спрямо малолетното дете В. в инкриминирания период, чрез проява на конкретни действия за предоставяне на упражняването на родителските му права, но не такава е интерпретацията за поведение на майката-подсъдима в насока на изпълнение на влязлото в сила съдебно решение, с което родителските права върху В. са предоставени на К.. В този смисъл са основателни доводите на прокурора, отразени в допълнението към протеста и в жалбата на частното обвинение, че не може да се дири отговорност на частния обвинител за това,че не е подходил по принудителен начин към изземване на детето, което според съда е рефлектирало върху фактологията по престъпната деятелност, вменена на З., извеждана като несъставомерна от БлОС. На плоскостта на доказателствена изопаченост се атакува направената от втората инстанция преценка за упражнявано насилие от страна на бащата спрямо майката и малките деца, предпоставило поведението на подсъдимата да не изпълни съдебното решение, с което родителските права на малолетната В. са предоставени на К.. В тази насока е вземана предвид информация, най-вече депозирана от самата З.. Както е известно, обясненията на обвиняем/подсъдим имат двояка същност-като доказателствено средство и средство за защита. Затова същите трябва внимателно да бъдат съпоставяни с останалия събран по делото доказателствен материал, което поне що се касае до обсъжданото насилие далеч не е сторено от БлОС. В светлината на казаното трябва да се обърне внимание най-малко на влязлото в сила съдебно решение на гражданския съд, с което децата са поверени за отглеждане на бащата, от което е видно агресивното поведение на З. към по-голямото момиче, предопределило и желанието на детето да живее при бащата. Макар и да е посочила наличие на заключение на съдебно-психологичната експертиза, приложена към първостепенното производство, въззивната инстанция практически е игнорирала неговите изводи, повторени и чрез устните разяснения на вещото лице в открито съдебно заседание, относими към поведението на подсъдимата. Установява се трайно негативно отношение на В. към бащата, защото е силно привързана към майка си и нейните роднини, приучили я на страхови изживявяния към другия родител. Затова е изведен и синдром на родителско отчуждение към бащата и респективно неговите роднини, дължащ се на малката възраст на детето, възпрепятстваните контакти с К. и прехвърляне на негативни емоции от майката и нейните роднини /средата на отглеждане/ върху В.. Изводите по тази експертиза не са съотнесени към останалите доказателства, с оглед извеждане на осмисляне на задължението от страна на подсъдимата да изпълни обсъжданото съдебно решение на гражданския съд. В този смисъл могат да бъдат приети възраженията по допълнението към протеста. На последно място в контекста на обсъждане на доводите за присъствие на касационното основание по чл.348,ал.1,т.2 НПК /според прокурора конкретно чл.348,ал.3,т.1 НПК/ въззивната инстанция търпи упрек за вмененото на частния обвинител задължение да заведе изпълнително производство по чл.528 ГПК за предаване на детето, поради липсата на което се извежда неприсъствие на доказателства за конкретни негови действия за упражняване на родителските права. Като оставим настрана че и подсъдимата и защитата отправят подобен укор към К., без въобще да държат сметка за съкрушителните в емоционален план последици от упражняване на такова право, както правилно е отразено в жалбата на частния обвинител, той не е длъжен да прави това, а З. трябва да създаде такава обстановка, че да го намери и да му предаде детето, за да изпълни съдебното решение. В този аспект изключително внимателно е следвало да бъдат обсъдени показанията на К. относно трудностите, които е срещал, предвид взаимоотношенията си със З., по установяване на контакт с оглед изпълнение на съдебното решение, на фона на нежеланието на жената да стори това по доброволен начин. Неизпълнението от страна на БлОС на задълженията му да направи законосъобразна преценка на годно събрания доказателствен материал, с оглед предмета на доказване, указван от конкретно въздигнатото обвинение, при всички случаи представлява процесуално нарушение от категорията на съществените, водещи до необходимост от отмяна на атакувания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Тази инстанция обаче желае да обърне внимание на обстоятелството /предвид отправено оплакване и за нарушение на материалния закон/, че на З. е повдигнато обвинение за неизпълнение на съдебно решение, което е формално престъпление /за разлика от реализиране на другата форма на изпълнително деяние по чл.182,ал.2 НК-осуетяване на изпълнение,когато се създава обстановка, съпроводена със спънки, за да не може да бъде изпълнено решението и става дума за резултатно престъпление/. Неизпълнението може да се състои в непредаване на детето или във фактическо недопускане на съответния правоимащ да осъществява лични контакти, варианти, за обмислянето на които следва да се преценят доказателствата. Образуването на изпълнително производство за неговото изпълнение обаче никога не е елемент от състава на престъплението по чл.182,ал.2 НК /ТР 3-83-ОСНК на ВС на РБ/. Тези обстоятелства при всички случаи трябва да бъдат обмислени при новото разглеждане на делото. Същевременно, видно от мотивите към атакувания съдебен акт, е прието, че поначало обстоятелствената част на обвинителния акт е неясна и нито са посочени съставомерните действия на подсъдимата, нито пък конкретно поведение на бащата, насочено към действия по изпълнение на съдебното решение /наред с извод за недоказване на определени обстоятелства/. Преценено е в крайна сметка,че с оправдателната присъда спрямо З. този въпрос е разрешен и процесуалните й права не са нарушени. Представителите на държавното и на частното обвинение не са взели отношение по проблема в процесуалните документи, сезиращи ВКС. Този съд обаче, доколкото го съзря и доколкото отменя присъдата и връща делото за ново разглеждане, се счита задължен да отбележи, че обстоятелствената част на обвинителния инструмент е повече от ясна. Въпреки влязлото в сила съдебно решение на гражданския съд се твърди, че подсъдимата е отказала да го изпълни и е заявила, че детето ще остане при нея /както и че няма да заплаща присъдената й издръжка/. К. направил няколко опита да разговаря със З.,за да вземе детето, но тя го заплашила,че ако продължава да го иска, ще подаде срещу него жалба за тормоз. Тогава той сигнализирал прокуратурата /което според възражението на защитата е по-травмиращо обстоятелство, отколкото завеждане на изпълнително производство за предаване на детето/. По мнение на този съд очертаната фактология е достатъчна, за да има доказателствено разискване на обвинение за неизпъленние на съдебно решение за упражняване на родителски права. Най-накрая, в сферата на цялостно разглеждане на процесното производство ВКС трябва да отбележи, че в случай на постановяване на съдебен акт при новото разглеждане на делото, по който се установи съставомерност на поведението на подсъдимата по чл.182,ал.2 НК, е нужно да се съобрази дали първостепенният съд е подходил законосъобразно, след като при прилагане на разпоредбата на чл.183,ал.3 НК /подсъдимата не е наказана и следователно на точно определено законово основание отпада наказуемостта като признак на престъплението; тя се води и неосъждана по този законов текст, а данни за съденето на същото деяние са свързани единствено със забраната за повторно прилагане на тази привилегия/, е определил за извършено престъпление по чл.182,ал.2 НК наказание пробация /по приложимата алтернатива най-тежкото такова, предвидено в закона/. Нужно е да се обмисли дали с оглед казаното не следва да се приложи разпоредбата на чл.78 А НК, предвид преодоляване на обвинението за множество престъпления, забраняващо реализиране на освобождаване от наказателна отговорност с налагане на административно наказание /съгласно ал.7/. Водим от изложените съображения и на основание чл.354,ал.3,т.2 вр.ал.1,т.5 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА присъда №2239/09.05.18 г., постановена от ОС- Благоевград по В.Н.О.Х.Д.122/18 г. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/