Р Е Ш Е Н И Е № 64 София, 16.04.2015 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо гражданско отделение, в съдебно заседание на 17 март две хиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЖАНИН СИЛДАРЕВА ЧЛЕНОВЕ: ДИЯНА ЦЕНЕВА БОНКА ДЕЧЕВА при участието на секретаря Даниела Никова и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията БОНКА ДЕЧЕВА гр.дело 6300 /2014 година Производството е по чл. 290 от ГПК С определение № 38 от 21.01.2015 г. по касационна жалба на Г. Б. П. е допуснато касационно обжалване на решение № 27 от 13.02.2014г. по гр.д.№ 2/2014г. на Силистренски окръжен съд, с което е обезсилено решение № 532/25.11.2013г., постановено по гр.д.№ 783/2013г. на Силистренски РС и е прекратено производството по делото поради недопустимост на предявения иск като касаторката е осъдена да заплати на [фирма] деловодни разноски в размер на 974,50 лв. С обезсиленото решение е отхвърлен отрицателният установителен иск, предявен от касаторката на основание чл.124, ал.1 ГПК срещу [фирма] [населено място] да се признае за установено по отношение на банката, че тя не притежава ипотечно право по отношение на апартамент в [населено място], [улица], ет.2 ап.№ 6, представляващ жилище с площ 65,63 с идентификатор № 66425.501.8727.3.6, на което счита, че е собственик. В касационната жалба се прави оплакване за неправилност на решението, тъй като няма идентичност между спора за нищожност на договора за ипотека и основанието и петитума по иска, предявен по настоящия спор. Ответникът по касация [фирма] [населено място] оспорва жалбата, счита, че ищцата не е имала правен интерес от предявяване на този иск, тъй като банката не е предприела действия по изпълнение, защото кредита се обслужва относително редовно, че по спора е налице влязло в сила решение, с което е отхвърлен иска за установяване нищожност на договора за ипотека и с това е установено съществуването на ипотечното право. Върховен касационен съд, първо гр.о., като обсъди заявените в касационната жалба основания и данните по делото, приема следното: Касационно обжалване е допуснато на основание чл. 280, ал.1 т. 3 ГПК по въпроса: допустим ли е иск за устанвовяване несъществуване на ипотечното право след като е постановено влязло в сила решение, с което е отхвърлен иск за нищожност на договор за ипотека, от който ответника извежда същото ипотечно право. Ипотеката е вид реално обезпечение, което дава право на кредитора да се удолветвори предпочитително от стойността на ипотекирания имот независимо от това в чия собственост е той – чл. 173, ал.1 ЗЗД. Това право съществува от учредяване и вписване на ипотеката независимо дали са предприети действия на принудително. Неговото съдържание е потенциалната възможност за предприемане действия за принудително изпълнение независимо от последващи /след вписване на ипотеката/ прехвърляния, но не се изчерпва само с това. В. ипотека осигурява непротивопоставимост на ипотекарния кредитора на последващите разпореждания с ипотекирания имот. Затова при ипотеката, вписването е част от фактическия състав на учредяването, т.е. то има коститутивно действие – чл. 166, ал.1 ЗЗД. Реда на вписване осигурява права, както относно противопоставимостта, така и при реда на удовлетворяване – чл. 169 и чл. 136 ЗЗД. Следователно съществуването, или несъществуването на ипотечното право може да бъде установявано при наличието на правен интерес чрез предявяване на установителен иск - чл. 124, ал.1 ГПК и предприемане на принудително изпълнение не е основание за допустимостта на този иск, тъй като правото съществува и без да са предприети такива действия. Решението, с което се отхвърля искът за установяване нищожност на договор за ипотека установява със сила на пресъдено нещо между сраните, че договорът не е нищожен на предявеното основание – общо за всички видове сделки, или специфичните основания само за договора за ипотека. Това решение обаче не създава сила на пресъдено нещо, че ипотечното право съществува за ипотекарния кредитор, тъй като ипотеката може да е изгубило действието си например поради това, че са изминали 10 години и не е подновено - 172 ЗЗД. Възможно е ипотечното право, като акцесорно да се е погасило поради плащане на задължението или чрез друг способ за погасяване на вземане, или да не съществува защото договорът за ипотека е нищожен на друго основание или унищожаем. При няколко алтернативни основания, ищецът сам решава на кое основание да предяви иска си, като непредявените от него основания не се преклудират, за разлика от възраженията, които може да направи ответника – непредявените от него възражения се преклудират. Отвод за пресъдено нещо като отрицателна процесуална предпоставка по отношение на по-късно предявен иск създава само решението, постановено по същото искане, на същото основание и между същите страни. Тези три характеристики на предявен иск и вече решен спор следва да са идентични, за да е недопустим по-късно предявения иск. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е констатирал следното: На 03.07.1997 г. ищцата и нейния съпруг са прехвърлили собствеността на процесния апартамент на своя син Р. П. П. срещу задължение за гледане и издръжка, като прехвърлителите са си запазили правото на ползване върху имота докато са живи. Правото на собственост е преминало у преобретателя в този момент. През 1998 г. съпругът на ищцата е починал. На 02.10.2007 г. ищцата се е отказала от вещното право на ползване с нотариално заверена декларация. На 12.10.2007 г. синът на ищцата Р. П. и неговата съпруга са учредили договорна ипотека върху имота в полза на ответната банка в обезпечение на договор за банков кредит. С решение № 654/14.12.2012 г., влязло в сила на 05.03.2013г. договорът за гледане и издръжка е бил развален, като исковата молба по предявения иск е била вписана на 10.07.2012 г., а решението е вписано на 15 март 2013г. С решение № 233/18.06.2012 г. по гр.д.№ 1351/2011г. на РС-Силистра е отхвърлен иска на Г. П. срещу [фирма] за обявяване за нищожен на договора за ипотека, обективиран в н.а. № 84/12.10.2007г., вписан в службата за вписване същия ден. РС е приел, че иска е допустим, но че е неоснователен предвид нормата на чл. 88, ал.2 ЗЗД, тъй като ипотечното право на банката е придобито от нея преди вписване на исковата молба за разваляне на алеаторния договор, поради което правата на ипотекарния кредитор - банката не се засягат от обратното действие на развалянето, а се запазват. Въззивният съд е приел, че тъй като не се твърди и няма доказателства за изпълнение или неизпълнение на договора за банков кредит, съответно за насочено принудително изпълнение към имота, искът за не съществуване на ипотечно право за банката е недопустим. Мотивите са допълнени и с това, че ищцата не е в спорно правоотношение с банката, а валидността на договора за ипотека е призната с влязлото в сила съдебно решение, с което е отхвърлен иска за прогласяване нищожност на този договор. Според съдът, със сила на пресъдено нещо е признато ипотечното право на банката. Затова е прието, че е недопустимо предявяване на иск за несъществуване на едно вече признато по съдебен ред право. Предвид отговорът на поставеният въпрос, възивното решение е неправилно. Ищцата има правен интерес да предяви иск за установяване несъществуване на ипотечното право предвид влязлото в сила решение за разваляне на алеаторния договор, и обратното действие на развалянето, което обаче не може да се противопостави на вписаната ипотека преди исковата молба по чл. 87, ал.3 ЗЗД. Решението, с което е отхвърлен иска за прогласяване нищожност на договора за ипотека поради липса на основание, не установява със сила на пресъдено нещо, че ипотечното право на банката съществува. Предмет на настоящия отрицателен установинетен иск е дали банката притежава към момента на приключване на устните състезания ипотечното право, което включва дали има протиопоставимо право на ищцата със съдържание да иска да се удовлетвори предпочитително при публична продан на апартамента, предмет на договора за ипотека независимо, че тези, които са учредили ипотеката вече не са собственици. Съдът следва да отговори на този въпрос, като съобрази императивните правни норми, всички наведени доводи на страните по делото. Преклудирани са само основанията за нищожност на договора, предмет на иска, по който е постановено влязлото в сила решение. Съдът следва да се произнесе по същество дали с развалянето на алеаторния договор се засяга придобитото от банката ипотечно право преди вписване на исковата молба по чл. 87, ал.3 ЗЗД и дали ипотечното право не се е погасило на друго основание. като акцесорно такова, или като самостоятелно. Като не се е произнесла по същество, а е приела недопустимост на предявения отрицателен установителен иск, въззивната инстанция е постановила решение в противоречие с материалния закон - ЗЗД и процесуалните правила, което следва да се отмени и делото да се върне на въззивния съд за разглеждане на въззивната жалба. Водим от горното, Върховният касационен съд, първо гражданско отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение № 27 от 13.02.2014г. по гр.д.№ 2/2014г. на Силистренски окръжен съд ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: