Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е   №  573        гр. София,  30 март 2009 г.   В  И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А     Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение в публично заседание на осми декември през две хиляди и осма година в състав:     ПРЕДСЕДАТЕЛ: Савка Стоянова ЧЛЕНОВЕ: 1. Лиляна Методиева          2. Жанина Начева     при секретаря … Н. Цекова …………………………………….. в присъствието на прокурора … Михайлова ………………………..... изслуша докладваното от съдия Ж. Начева …………………………………… наказателно дело № 458 по описа за 2008 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:   Касационното производство е образувано по жалба на защитника на подсъдимия А. А. Д. против въззивно решение № 367 от 21.07.2008 г. по в. н. о. х. д. № 212/08 г. на Софийския апелативен съд. В жалбата се изтъкват касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1-3 НПК - нарушение на материалния закон, съществено процесуално нарушение и явна несправедливост на наложеното наказание. Твърди се, че подсъдимият не е автор на престъплението и въззивният съд не е изпълнил процесуалните си задължения да мотивира кои доказателства приема и кои отхвърля при проверката за достоверност, не е обсъдил възраженията и не е отговорил на доводите на страните, не е аргументирал размера на наказанието, което поначало се явява прекомерно тежко. В допълнение на жалбата са представени обстойно развити съображения преимуществено в подкрепа на касационното основание за съществени процесуални нарушения при събиране и оценка на доказателствата – опорочено изземване на мирисовите следи, кредитиране на резултат от назначената одорологическа експертиза, процесуални недостатъци при изземването на сравнителен материал за употреба на оръжие (ацетонови обтривки), неяснота относно валидността на използвания метод от вещото лице М. , изготвил физикохимическата експертиза, изкривена интерпретация на показанията на св. В на св. Д, незаконосъобразни съображения да се отхвърлят свидетелските показания, които подкрепят обясненията на подсъдимия. В съдебно заседание защитникът поддържа жалбата и акцентира върху негодността на използваните доказателствени средства и превратното тълкуване на част от доказателствата. Повереникът (а. Пълов) на частния обвинител и граждански ищец моли решението да бъде потвърдено. Счита, че по делото съществуват не само косвени, но и преки доказателства за авторството на престъплението, каквото е извършеното разпознаване от св. Д. Прокурорът от Върховна касационна прокуратура дава заключение, че жалбата е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Според него авторството на подсъдимия Д е несъмнено установено от разпознаването и множеството експертни заключения, доказващи присъствието на подсъдимия на мястото на престъплението. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите в жалбата, устно развитите съображения в открито съдебно заседание и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347 ал. 1 от НПК, намери следното. С присъда от 1.10.2007 г. по н. о. х. д. № 2485/03 г. Софийският градски съд е признал подсъдимия А. А. Д. за виновен в това, на 9.07.2002 г. в гр. С. умишлено да е умъртвил Г. С. П. , поради което и на основание чл. 115 НК и чл. 54 НК го е осъдил на петнадесет години лишаване от свобода, като го е оправдал по обвинението за престъпление по чл. 116, ал. 1, т. 9 НК. На основание чл. 45 ЗЗД е осъдил подсъдимия А. А. Д. да заплати на гражданските ищци – В. П. , К. Г. П. и С. Г. П. суми от 50 000 лева на всеки поотделно, представляващи обезщетение за неимуществени вреди, ведно със законните последици. В тежест на подсъдимия е оставил разноските по делото. С въззивно решение № 367 от 21.07.2008 г. по в. н. о. х. д. № 212/08 г. Софийският апелативен съд е изменил първоинстанционната присъда в частта за наказанието, което е намалил на дванадесет години лишаване от свобода. Жалбата, която почива на касационното основание по чл. 348, ал.1, т. 2 НПК, е ОСНОВАТЕЛНА. Извън съображенията срещу отхвърлената версия на подсъдимия (според неговите обяснения и свидетелските показания, осигуряващи им подкрепа), доводите в касационната жалба са развити в последователността на изброените (на л. 12) доказателствени средства, върху които въззивният съд е основал решаващия извод, че подсъдимият А. А. Д. е присъствал на мястото и респективно, той е авторът на престъплението, предмет на повдигнато обвинение. Въззивният съд е кредитирал резултата от одорологическото мероприятие, приобщавайки го чрез показанията на св. Д(водач на служебно куче), след като е изслушал и е възприел становището на експерта Л. Ц. за идентичност на мирисовите следи и за законосъобразност на проведените действия съгласно утвърдена административно-правна процедура от министъра на вътрешните работи. Поначало идентифицирането чрез специално обучени кучета на мирисови следи, иззети от местопрестъплението с телесната миризма на конкретно лице, не отговаря на изискванията за експертиза в наказателния процес. Само по себе си то не представлява експертна дейност – конкретно проучване на експерт със специализирани знания в дадената област. При този метод се използва обонянието на кучето и се констатира неговата реакция (сядане, лаене, лягане и пр. ). Затова и онези лица, които пряко са участвали в осъществяването на самите действия, не са вещи лица в наказателното производство. Те могат да бъдат изслушани единствено в процесуалното качество на свидетели (в този смисъл и решение № 590/03 г. на I н. о. на ВКС). В конкретния случай Л. Ц. , назначен като експерт от първоинстанционния съд, непосредствено е бил ангажиран с фактическото извършване на действията по разпознаване на мирисовите следи, видно от разпита му като вещо лице и съставения протокол № 53 от 22.08.2002 г., подписан от самия него и от св. Д. Следователно той не е могъл да дава експертно заключение дали в конкретния случай надлежно е било проведено сравнително изследване. При това Л. Ц. се позовава на показанията на водача на служебното куче, който под негово наблюдение е извършил идентификационните действия с помощта на използвания одорологически метод. Освен това е недопустимо съдът да се основава на преценката на вещо лице за законосъобразност, щом съществува правен регламент, който следва да се съблюдава стриктно. По принцип резултатът от одорологическите действия за сравняване с телесна миризма чрез използване на специално обучени кучета може да спомогне за първоначално насочване на разследването към определено лице и свързването му с мирисовите следи, иззети при огледа на местопроизшествието. Няма процесуална пречка такъв резултат да бъде инкорпориран към доказателствения материал по делото чрез показанията на лицата, участвали в одорологическото действие. Тези показания следва да установят реакцията на кучето. Това е така, защото в наказателния процес релевантните факти и обстоятелства могат да се установяват чрез целия обем от доказателствени средства. Съдът е в правомощието си да съобразява всеки оставен материален знак (в случая двете мирисови следи – от стъпка в близост до трупа и от предна седалка на автомобила) като една индиция за присъствието на подсъдимия Д на съответното място или за евентуална негова връзка с извършеното престъпление. Друг е въпросът, че не съществува обективен критерий, по който да се провери „правилността” на реакцията на кучето. Не съществува и научен способ за такава проверка. Поради това индицията, която установената мирисова следа представлява, трябва да бъде проверявана не на основата на експертна оценка за правилност и законосъобразност на извършеното одорологическо действие, а конкретната й доказателствена сила да бъде преценявана по вътрешно убеждение с оглед връзката й със съвкупния доказателствен материал по делото. Изясняването на обективната истина е основен принцип в наказателния процес, закрепен в чл. 13 НПК, и от респекта, който трябва да вдъхва правосъдието, произтича невъзможността съдът да си служи с доказателства, получени по незаконосъобразен ред и начин. Затова идентификационният резултат по одорологическия метод, извлечен от свидетелските показания, не може да бъде използван в наказателното производство, ако не се обляга и на надлежно приобщени към доказателствения материал веществени доказателства. В тази връзка жалбоподателят се оплаква, че мирисовите следи са били иззети в 12.50 ч. според съставения протокол № 0* от 9.07.2002 г., т. е. преди огледа на местопроизшествието, започнал на същата дата в 13.00 ч. Следователно, продължава защитникът, изземването е протекло без присъствието на поемни лица в нарушение на процесуалните изисквания, гарантиращи достоверността на веществените доказателства. Приведените от защитника доводи са основателни. Въззивният съд е пропуснал да обсъди наличието на двата протокола с информация за изземване на едни и същи мирисови следи. Разнопосочните данни относно времето на изземването са налагали надлежна проверка за достоверност на отразеното в протокола за оглед на местопроизшествието (напр. чрез разпит на поемните лица, присъствали при огледа, които с показанията си могат да спомогнат за изясняване и на останалите въпроси – конкретната техника на запазване, изземване и първоначалните действия за съхраняване на откритите мирисови следи). Това е било повече от наложително, след като съдът се е позавал тъкмо на мирисовата следа, за да заключи, че откритата следа от лявата обувка е на подсъдимия А, а не на пострадалия (независимо от експертното становище, че е възможно и едното, и другото). Преди да направи такъв извод, съдът е следвало да прецени процесуалната годност на веществените обекти да бъдат доказателства, на които да се основават приетите за установени по делото факти. В коментирания порядък напълно основателни са и възраженията на защитника, че св. Д не е могъл да бъде източник на данни за изземването на мирисовите следи, а Софийският апелативен съд е придал (л.16) несъществуващо съдържание на депозираните показания (свидетелят изрично е подчертал участието си само в сравнителното изследване, което се е провело в лаборатория). Аналогичен подход въззивният съд е проявил и по отношение на показанията на св. Д, за да отхвърли възражението за произхода на мирисовата следа, открита в кабината на автомобила. Както беше посочено, въпросът има съществено значение при проверката за законосъобразност на формираното вътрешно убеждение относно присъствието на подсъдимия на мястото на престъплението. Въззивният съд е вървял по логическия път, че откритата следа от стъпка на местопроизшествието е била оставена от лявата обувка на подсъдимия А независимо от експертното становище за еднаква степен на вероятност тя да е произхождала и от изследваните обувки на пострадалия, тъкмо защото е обвързал тази стъпка с иззетата от нея мирисова следа, послужила като сравнителен обект за одорологическо изследване, резултатът от което е бил приобщен посредством показанията на св. Д. Констатацията си за присъствието на А. Д. в района на местопрестъплението Софийският апелативен съд е основал и на показанията на св. Д, мотивирайки се по следния начин: свидетелят е описал мъж с ръст, възраст, прическа и тембър на гласа, които съвпадат с външността на подсъдимия. Защитникът настойчиво възразява, че съществуват фрапиращи противоречия между заявените от св. В белези на човека, който е наблюдавал, и характеристики от външността на подсъдимия. След като е изключил от доказателствените материали и не е кредитирал протокола за разпознаване въззивният съд най-общо е изброил няколко физически параметри, присъщи поначало за кой да е нормален човек. Решението не съдържа каквито и да било съображения по коя отличителна особеност от физиката или гласа св. Д е индивидуализирал мъжа, който е срещнал в района на кариерата, и съответно коя особеност на този мъж е послужила на съда като отправен критерий, че наблюденията се отнасят именно до подсъдимия. Отсъствието на конкретни и ясни мотиви, които съдът е бил длъжен да изложи, не позволява да се провери основателността на довода на жалбоподателя за превратното и изкривено тълкуване на събраните по делото доказателства. Посоченото дотук е достатъчно, за да подкрепи касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК, което налага отменяване изцяло на въззивното решение и връщане на делото на Софийския апелативен съд за ново разглеждане. Въззивният съд трябва да обърне внимание и на довода за съществено процесуално нарушение с оглед незаконосъобразността на мотивите, с които показанията на св. Н св. Йовчев, разпитани от въззивния съд, са били отхвърлени като недостоверни (процесуалния стадий, на който е направено искането и изтеклия период от време). Защото конкретното поведение на подсъдимия в процеса е израз на правото му на защита, гарантирано от процесуалния закон. По изложените съображения, Върховният касационен съд, на основание чл. 354, ал. 1, т. 4 НПК     Р Е Ш И:     ОТМЕНЯВА въззивно решение № 367 от 21.07.2008 г. по в. н. о. х. д. № 212/08 г. на Софийския апелативен съд, с което е изменена присъда от 1.10.2007 г. по н. о. х. д. № 2485/03 г. на Софийския градски съд срещу подсъдимия А. А. Д. и връща делото на Софийския апелативен съд за ново разглеждане от стадия на съдебно заседание. Настоящето решение не подлежи на обжалване.     ПРЕДСЕДАТЕЛ:     ЧЛЕНОВЕ: