10 Р Е Ш Е Н И Е № 47 гр. София, 03 април 2017 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на седемнадесети февруари две хиляди и седемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Капка Костова ЧЛЕНОВЕ: Евелина Стоянова Блага Иванова при секретар Марияна Петрова и в присъствие на прокурора Тома Комов, изслуша докладваното от съдия Капка Костова касационно дело № 90 / 2017 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационната проверка се извършва по протест на прокурор при Софийската апелативна прокуратура срещу постановената от Софийския апелативен съд, НО, 7-ми състав, нова присъда № 28 от 07 ноември 2016 година, по внохд № 167 / 2016 година, след цялостна отмяна на присъда от 29 януари 2016 година на Софийския градски съд, НО, 31-ви състав, по нохд № 422 / 2015 година по описа на този съд. Касационният протест съдържа позоваване на отменителните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК. Твърдят се допуснати от въззивния съд нарушения на процесуалните правила при анализа и оценката на доказателствените източници, а това, заедно с отказано доказателствено искане на прокурора, е довело до неправилното оправдаване на подсъдимия Т. В. М. по повдигнатите му обвинения за извършени престъпления по чл. 246, ал. 3 от НК и по чл. 249, ал. 4 във вр. ал. 3 от НК. Отправеното до ВКС искане е за отмяна на новата въззивна присъда и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. В съдебното заседание пред касационната инстанция представителят на Върховната касационна прокуратура поддържа подадения протест при ангажираните в него отменителни основания и изложени в тяхна подкрепа доводи. Подсъдимият Т. В. М. не участва лично пред ВКС, редовно призован при условията на чл. 180, ал. 2 от НПК. Представлява се от назначения му за служебен защитник адвокат Д. М. от САК, който е депозирал писмен отговор на касационния протест със становище за неговата неоснователност. Идентично е и заявеното от защитника по съществото на делото пред ВКС. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното: Първоинстанционният съд е признал подсъдимия Т. В. М. за виновен в това, че: - за времето от неустановена дата до 28. 02. 2011 година, в дома си в [населено място], съхранявал информация за съдържанието на платежни инструменти в мултимедийна карта, подробно описана, във файл с видеозапис с продължителност 6 часа и 16 минути, на лица, извършващи транзакции чрез АТМ-устройство и въвеждащи за целта ПИН-кодове, поради което и на основание чл. 249, ал. 4, предл. 1 във вр. ал. 3 от НК, е осъден на две години лишаване от свобода и - по същото време и на същото място е придобил и пазил предмети и материали, подробно описани, за които е знаел, че са предназначени за подправка на платежни инструменти по чл. 243, ал. 2, т. 3 от НК, поради което и на основание чл. 246, ал. 3 от НК е осъден на две години лишаване от свобода. На основание чл. 23, ал. 1 от НК за двете престъпления съдът е определил на подсъдимия М. общо наказание от две години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален „общ” режим в затворническо общежитие от открит тип. На основание чл. 68, ал. 1 от НК съдът е привел в изпълнение наложеното на подсъдимия М. наказание от една година лишаване от свобода, по нохд № 10264/2009 година на СРС, 93-ти състав и е определил общо наказание от една година лишаване от свобода за съвкупността от престъпления по това дело и по нохд № И-2922/2008 година, което подсъдимият да изтърпи при първоначален „общ” режим в затворническо общежитие от открит тип. Присъдил е направените по делото разноски, като ги е възложил в тежест на подсъдимия М.. В производство, инициирано по жалба на подсъдимия, е постановена атакуваната сега по касационен ред нова присъда на въззивния съд, с която първоинстанционната присъда е отменена изцяло и вместо това подсъдимият Т. М. е оправдан по повдигнатите му две обвинения. Възраженията в протеста касаят дейността на въззивния съд по анализ и оценка на доказателствените източници. Твърди се наличие на непълен и едностранчив доказателствен анализ, превратна оценка на показанията на свидетелите Д. М., Г. М. и В. Т. и игнориране на съдържанието на протокола за претърсване и изземване, на част от показанията на свид. С. и на заключенията на СТЕ по делото, както и неправилно отхвърляне на искане на прокурора за назначаване и изслушване на допълнителна СТЕ. Всичко това е довело до ненадлежно формиране на изводите по фактите и до неправилно приложение на материалния закон и оправдаване на подсъдимия по повдигнатите му обвинения, като е ограничило правата на обвинението в процеса, поради което допуснатите нарушения са съществени. ВКС намира касационния протест за частично основателен и не изцяло по изложените в него съображения. За да оправдае подсъдимия М. по двете повдигнати му обвинения, въззивният съд е приел и подробно обосновал изводите си за недоказаност на инкриминираните деяния по изискуемия от закона несъмнен и категоричен начин, като обсъдил поотделно всеки от доказателствените източници за процесуална годност и за достоверност. Тези именно съображения на съда са оспорени в касационния протест. По отношение на обвинението за извършено престъпление по чл. 249, ал. 4 от НК, съдът е изложил съображения и за изначална несъставомерност на инкриминираните факти по тази норма на закона (л. 13-14 от мотивите на присъдата). По възраженията в протеста, очертали рамката на касационната проверка, ВКС намира следното: 1. Няма как да бъде споделено виждането на представителя на обвинението относно показанията на свидетелите Д. М. и Г. М. (майка и брат на подсъдимия), депозирани на досъдебното производство и приобщени от първоинстанционния съд по реда на чл. 281, ал. 1, т. 2 от НПК (протокол от с. з. от 19. 11. 2015 година, л. 122 от нох дело). В протеста се твърди, че неправилно тези показания не са били кредитирани от въззивния съд и не са поставени в основата на постановената присъда. В тази насока съдът е изложил подробни съображения в мотивите на въззивната присъда (л. 8 от същите), които съображения могат единствено да бъдат споделени като правилни и законосъобразни и затова не се налага да бъдат повтаряни. След като двамата свидетели – майка и брат на подсъдимия, в посоченото съдебно заседание са отказали да свидетелстват, възползвайки се от правото си по чл. 119 от НПК, те са загубили качеството си на свидетели и дадените от тях показания на досъдебното производство не могат да бъдат приобщавани към доказателствената съвкупност и не могат да служат за установяване на факти от кръга на подлежащите на доказване (в този смисъл и р. № 225/2015 година на ВКС, ІІ НО). Затова, правилно въззивният съд е приел, че приобщените показания на Д. М. и Г. М. следва да бъдат изключени от доказателствената съвкупност по делото. 2. Също така, ВКС намира за съответна на закона и съдебната практика дадената от въззивния съд правна оценка на отразеното в протокола за претърсване и изземване изявление на подсъдимия М. относно произхода и принадлежността на инкриминираните вещи (т. 1, л. 56 от ДП). Подсъдимият е вписал на последната страница от протокола: „Вещите са мои, закупих ги от магазин, щях да ги изхвърлям”. Въззивният съд подробно е обосновал извода си, че така отразеното изявление на подсъдимия в протокола за претърсване и изземване няма характер на обяснения по смисъла на НПК, не представлява доказателствено средство и не може да служи за формиране на изводи по фактите (л. 8-9 от мотивите на присъдата). Извън очевидните обстоятелства, че към този момент срещу подсъдимия не са били повдигнати обвинения и той не е имал каквото и да било процесуално качество, следва да се добави безспорното за правната доктрина и съдебната практика съображение, че не се отнасят към обясненията на обвиняемия/подсъдимия онези негови изявления, с които не се дават разяснения по съществото на обвинението по предвидения за това процесуален ред, а се осъществява неговото право на защита, като напр. бележките и възраженията, които прави във връзка с извършваните процесуални действия, исканията по доказателствата, във връзка с мярката за неотклонение, заявеното в рамките на упражненото право на лична защита и пр. (в този смисъл вж. и Ст. П., „Наказателен процес”, стр. 402). Така че, и това възражение на прокурора в касационния протест следва да бъде преценено като неоснователно. 3. Извън това обаче, въззивният съд е изложил фактически и правни съображения относно процесуалната годност и доказателствената достоверност на източниците и е направил правни изводи, които ВКС не споделя. Като цяло, приетата от въззивния съд фактическа обстановка не се различава съществено от установената и от първоинстанционния съд. Различието касае основно наличието на знание и представи у подсъдимия за намерените в дома му инкриминирани вещи и за тяхната същност и предназначение. В тази връзка следва да се посочи несъмненото принципно положение, че субективното отношение на дееца към деянието и неговите последици е преди всичко дейност по установяването на фактите и едва след това – по приложението на правото. Така, съдът е приел, че показанията на свид. Р. С. – служител на МВР, отдел „БОП”, не могат да бъдат ценени като надлежен доказателствен източник в частта им, възпроизвеждаща направено пред свидетеля признание от подсъдимия М. за принадлежността на намерените в дома му вещи и за тяхното предназначение (л. 9-10 от мотивите). Този извод на съда не може да бъде споделен. Преди всичко, показанията на свидетеля С. в тази им част следва да се третират не като доказателство, а като доказателствено средство, възпроизвеждащо доказателствения факт на предпроцесното изявление на подсъдимия за знание за вещите и съпричастност към придобиването и пазенето им. Тези показания биха установили производно доказателство (факта на признанието), чието включване в доказателствената съвкупност не цели подмяна на първични доказателства, а тяхната проверка. От значение е и обстоятелството, че съдебното разглеждане на делото до този момент е проведено в отсъствие на подсъдимия М. и без депозирани от него надлежни обяснения, което прави произтичащите от тях първични доказателства недостъпни. Показанията на свидетели-полицейски служители не биха могли априори да бъдат изключени от доказателствената съвкупност или игнорирани само защото информация, която има значение за правилното решаване на делото, им е станала известна във връзка с изпълнявани от тях служебни задължения като служители на МВР. В тази връзка подлежат на преценка обстоятелствата, визирани в разпоредбата на чл. 118, ал. 2 от НПК, свързани с извършването на конкретни действия по разследването и доколко те са налице във всеки конкретен случай. Полицейските служители не са разследващи органи, така че те нямат никакво процесуално качество в досъдебната фаза на процеса. Депозираните от тях показания могат да бъдат надлежен доказателствен източник, а съдържащите се в тях факти и обстоятелства могат и следва да бъдат ценени наред с останалите доказателства по делото. Отделен е въпросът за тяхната доказателствена достоверност, което е оценка, различна от тази за процесуалната им годност (в този смисъл вж. р. № 15/2012 година на ВКС, І НО, р. № 19/2012 година на ВКС, ІІІ НО, р. № 524/2012 година на ВКС, ІІІ НО, р. № 294/2013 година на ВКС, ІІ НО, р. № 198/2013 година на ВКС, І НО, 556/2012 година на ВКС, І НО, р. № 299/2011 година на ВКС, ІІ НО, р. 256/2009 година на ВКС, І НО и др.). 4. На следващо място, не може да бъде споделена дадената от съда оценка на показанията на свидетелите В. Т. (семейна приятелка, живяла в дома на подсъдимия към инкриминираната дата), Н. Д. и А. Т. (поемни лица). Показанията на тези свидетели са последователни и безпротиворечиви в хода на целия процес. Известната липса на категоричност у св. Д. относно положените подписи на протоколите за претърсване и изземване и за неин разпит, е отстранена чрез извършване на почеркова експертиза (експерт Б., л. 205 от внох дело). Свидетелите-поемни лица съобщават възприетите от тях действия на разследващите в дома на подсъдимия по откриване, изземване и фиксиране на инкриминираните вещи, а св. Д. - начина на обитаването на стаите в жилището от членовете на семейството. Изводите за наличието/липсата на съпричастност на подсъдимия към инкриминираните вещи, намерени в дома му, следва да са резултат от дейността на съда по проверка и оценка относно достоверност, относимост, взаимна връзка и противоречивост на цялата доказателствена съвкупност по делото, а не само на буквален прочит на съдържанието на гласните доказателствени средства, както е подходил в конкретния случай въззивният съд. 5. Несъмнено, наличието на осъждане на подсъдимия М. с влязла в сила присъда в Република Чехия за същите по вид престъпления, свързани с подправка на чужди платежни инструменти и неправомерното им използване, не може пряко да служи за формиране на изводи относно осъществяването на инкриминираното в настоящето производство деяние (л. 10-11 от мотивите). То обаче е индиция за наличието на информираност у подсъдимия за естеството, предназначението и начина на използване на инкриминираните вещи и в рамките на цялостната оценка на установените по делото факти не може да бъде игнорирано. 6. От особено значение по делото, с оглед спецификата на инкриминираната дейност, са изследванията и заключенията на техническите експертизи (експерти П. и Д., т. 1, л. 70 и т. 2, л. 16 от ДП). Те обаче са само маркирани в мотивите на въззивната присъда и констатациите им относно характеристиките и предназначението на инкриминираните вещи не са обсъдени и анализирани (л. 13 от мотивите). Същественото е, че три от обектите на експертизата (експерт Д.) представляват части от специално техническо средство за скрито записване на аудио и видео информация. Едното от тях е определено експертно като неработоспособно, но към момента на изследването, без да може да се определи в кой точно момент е настъпил констатиран хардуерен дефект, който обаче подлежи на отстраняване. Налице е и устройство, преработено за приемане и декодиране на информация, съответстваща на записваната на втора пътечка на магнитната лента на банкова карта, т. е. информация за банката, кода й и номера на сметката. Това е информацията, която касае електронните разплащания и може да бъде използвана директно за извършване на такива. Тя винаги се чете от устройствата при извършване на разплащания и е задължителна, за разлика от другите записи на магнитната лента (напр. за собственика на картата, която информация се записва на първа пътека на магнитната лента и не винаги се чете от устройството, а и това не е задължително при извършване на електронни разплащания). Инкриминираното устройство е работещо и използваемо за запис именно на информацията, записана на втора пътека на смарт картите, представляваща кодирана командна служебна информация (разпит на експерта, протокол от с. з. на л. 236 и сл. от внох дело). Ако въззивният съд бе обсъдил и анализирал подробно данните, съдържащи се в експертните изследвания и заключения, вероятно би достигнал до различни от направените изводи за предназначението и годността на инкриминираните устройства и възможността те да бъдат използвани за подправка на платежни инструменти. В тази връзка, позоваването на р. № 193/2012 година на ВКС, ІІ НО, не е напълно коректно, доколкото в него са визирани програмен продукт, който не позволява запис на информацията от магнитна лента и елементи, наподобяващи клавиши на клавиатура на АТМ-устройство, какъвто очевидно не е настоящият случай. 7. Доколкото в касационния протест се оспорват и правните изводи на въззивния съд, ВКС намира за необходимо да отрази констатациите си в тази насока, макар проверката за правилното приложение на закона да е възможна само по отношение на надлежно установени по делото факти, а в случая това не е така. Независимо, съображенията на въззивния съд за изначална несъставомерност на инкриминираните факти по нормата на чл. 249, ал. 4, предл. 1 във вр. ал. 3 от НК, няма причини да не бъдат споделени като съответни на закона и данните по делото. Предмет на посегателство при това престъпление е информацията за съдържанието на чужд платежен инструмент, като съхраняването или предоставянето й другиму се санкционира по ал. 4 на нормата. Съставите на престъпленията по чл. 249 от НК като цяло визират истински платежни инструменти, които се използват от дееца без съгласието на техните титуляри или се придобива, съхранява и предоставя съдържащата се в тях информация. В конкретния случай обаче не е установено наличие на такава информация, записана в устройството за четене и запис на информация от смарт карти. Съдържанието на инкриминирания в рамките на обвинението по чл. 249, ал. 4 от НК видеозапис, не представлява информация за съдържанието на платежни инструменти, а запис на лица, извършващи транзакции на АТМ-устройство. Записът е с дата от 2005 година. От него по принцип биха могли да бъдат свалени данни за ПИН-кодове, използвани при извършване на операциите на устройството, но в случая по делото не се установява това да е сторено и такава информация не е намерена. Дори и да би била налична, без данни за банката, кода й и номера на сметката на титуляра на картата, тази информация е неизползваема. Поради това ВКС приема, че подсъдимият М. правилно е оправдан по повдигнатото му обвинение по чл. 249, ал. 4 във вр. ал. 3 от НК. В тази част присъдата на въззивния съд е правилна и законосъобразна и следва да бъде оставена в сила. Би могло да се каже, че в конкретния случай доказателствената съвкупност не изобилства от първични доказателства относно главния факт на процеса, но от това не могат да се черпят аргументи в полза на тезата за недоказаност на деянието и неговия автор по изискуемия от закона начин. Известно е, че и косвените доказателства могат да послужат като основа за изграждане на осъдителна присъда, наред и във взаимодействие с преките доказателства, макар и от производни доказателствени източници, ако всички те представляват система от факти, свързани помежду си и с главния факт на процеса и водят до изводи, които са единствено възможни и изключващи всички останали. По делото са налице доказателствени източници, събрани по надлежния ред, които позволяват коректни фактически изводи при цялостен и задълбочен анализ на съдържащите се в тях факти, съобразно с данните от експертните обсъждания и заключения и позволяват формиране на несъмнени и безпротиворечиви фактически изводи относно инкриминираното деяние в рамките на обвинението по чл. 246, ал. 3 от НК, което обаче в случая не е направено. В тази връзка следва да се посочи, че в нормата на чл. 246, ал. 3 от НК е криминализирана една предварителна дейност за извършване на престъпление по чл. 243 от НК, която дейност обаче не е приготовление по смисъла на чл. 17 от НК, защото то е наказуемо по чл. 246, ал. 1 от НК. Предварителната дейност по чл. 246, ал. 3 от НК не е обвързана с конкретни бъдещи действия по подправяне на парични знаци или платежни инструменти, а представлява само наличие на знание, че определени вещи, които деецът изготвя, пази и укрива, поначало могат да послужат за такава подправка, поради което може да бъде осъществена и при евентуален умисъл относно подправката и резултата (в този смисъл вж. р. № 620/20. 05. 2002 година на ВКС, І НО). Горните констатации дават основание за извод за допуснати от страна на въззивния съд нарушения на правилата за проверка и оценка на доказателствата по делото, които нарушения са съществени, защото ограничават правата на страните в процеса и възпрепятстват правилното приложение на закона, доколкото въпросите за наличието и формата на вината се решават най-напред в дейност по установяване на фактическите положение (по доказването) и след това – по приложение на материалния закон (по правната квалификация), защото тези елементи от състава на престъплението се извличат от поведението на дееца, а не от субективната му преценка за деянието и резултата. Поради това, атакуваният съдебен акт следва да бъде отменен в частта си относно оправдаването на подсъдимия М. по повдигнатото му обвинение по чл. 246, ал. 3 от НК и делото върнато в тази част на въззивния съд за ново разглеждане от друг състав на съда, при което да се съобразят изложените по-горе констатации и съображения. С оглед изложеното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ постановената от Софийския апелативен съд, НО, 7-ми състав, нова присъда № 28 от 07 ноември 2016 година, по внохд № 167 / 2016 година в частта, с която е отменена първоинстанционната присъда относно престъплението по чл. 246, ал. 3 от НК и с която подсъдимият Т. В. М. е оправдан по обвинението за това престъпление. ВРЪЩА делото в тази част за ново разглеждане от друг състав на същия съд, от стадия на съдебното заседание. ОСТАВЯ В СИЛА присъдата в останалата й част. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.