2 О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 404 гр. София, 31.05. 2012 г. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Четвърто гражданско отделение, в закрито заседание на двадесет и трети май през две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА ЦАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: АЛБЕНА БОНЕВА БОЯН ЦОНЕВ като разгледа докладваното от съдия Боян Цонев частно гр. дело № 343 по описа за 2012 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 274, ал. 3, т. 1 от ГПК. Образувано е по частна касационна жалба на И. Б. Х. срещу определение № 736/01.03.2012 г., постановено по въззивно частно гр. дело № 576/2012 г. на Пловдивския окръжен съд (ПОС), с което е оставена без уважение частната жалба на същия жалбоподател срещу определение от 18.01.2012 г. (допълнено с инкорпориралото се в него разпореждане от 17.02.2012 г.) по гр. дело № 24504/2011 г. на Пловдивския районен съд (ПРС), с което е прекратено производството по същото първоинстанционно граждански дело, образувано по жалба с вх. № ЖГ-01-161/21.11.2011 г. на частния жалбоподател срещу заповед № 110А2981/14.11.2011 г. на кмета на [община], и тази жалба ведно с делото са изпратени по компетентност на Административния съд – [населено място]. Частната касационна жалба е подадена в срок от процесуално легитимирано за това лице срещу подлежащо на касационно обжалване определение на въззивния съд и е процесуално допустима. В нея се излагат оплаквания и съображения за неправилност на обжалваното определение. Сочи се, че предявеният пред ПРС иск (жалба) е насочен към регулиране отношенията между кмета на общината, в качеството му на работодател, и кандидат, допуснат до конкурс за заемане на длъжност, поради което жалбоподателят счита, че се касае до процедура по възникване на трудово правоотношение чрез провеждане на конкурс и кметът на общината не се произнася с административен акт, който да подлежи на обжалване по реда на АПК. В тази връзка се поддържа и че са налице отношения между равнопоставени лица, а не между такива, намиращи се в положение на власт и подчинение, поради което отношенията им, като насочени към възникване на трудово правоотношение, подлежат, според жалбоподателя, на съдебен контрол по реда на КТ и следва да бъдат разгледани от районния, а не от административния съд. Изтъква се и че в случая се касае до започнала, но незавършила процедура по провеждане на конкурс, като жалбоподателят счита, че обжалваната от него заповед на кмета, с която е преустановено провеждането на конкурса, е елемент от тази процедура, и в тази връзка отново се сочи, че тя не е административен акт, а тъй като конкурсът е регламентиран в КТ като основание за възникване на трудово правоотношение, тази заповед на работодателя не може да бъде предмет на административен контрол, а следвало да се разгледа от районния съд по реда за разглеждане на трудови спорове по КТ. Допускането на касационното обжалване, съгласно чл. 280, ал. 1, във вр. с чл. 274, ал. 3 от ГПК, предпоставя произнасяне от въззивния съд по правен въпрос, от който зависи изходът на спора по частното производство пред въззивния съд, и по отношение на който е налице и някое от допълнителните основания по чл. 280, ал. 1, т.т. 1-3 от ГПК. В писменото изложение на основанията за допускане на касационното обжалване, като общи основания по чл. 280, ал. 1 от ГПК, от страна на жалбоподателя са изведени следните три правни въпроса: 1) следва ли да бъде разгледан иск (жалба) по реда на трудовите спорове, когато той касае започната, но незавършена процедура по провеждане на конкурс за заемане на длъжност; 2) при провеждане на такъв конкурс, кметът на общината като административен орган ли действа или като работодател, набиращ персонал за длъжността, предвидена за заемане с конкурс; и 3) заповедта, с която се прекратява и отменя конкурса, явява ли се административен акт, подлежащ на обжалване по реда на АПК. По отношение и на трите въпроса се сочи наличие на допълнителните основания по чл. 280, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ГПК за допускане на касационното обжалване. Във връзка с първото от тях (по т. 2) се поддържа, че обжалваното определение е постановено в противоречие с трайната практика на съдилищата, като в тази насока са посочени и представени (в преписи) – решение № 1078/17.04.1995 г. по гр. дело № 785/1994 г. на ІІІ-то гр. отд. на Върховния съд (ВС), което е постановено по реда на отменения ГПК от 1952 г., както и множество определения на Върховния административен съд (ВАС). Във връзка с другото наведено допълнително основание за допускане на касационното обжалване – по т. 3 на чл. 280, ал. 1 от ГПК, жалбоподателят поддържа, че трите посочени от него правни въпроса са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото. За да постанови обжалваното определение, въззивният съд е приел, че към момента на прекратяването на обявените конкурси с атакуваната от жалбоподателя заповед на кмета на общината, трудово правоотношение по смисъла на чл. 96 от КТ между жалбоподателя и [община] не е възникнало, тъй като не е бил завършен фактическият състав – не са били проведени тестовете и не са били оценени кандидатите за заемането на обявените длъжности, поради което окръжният съд е счел, че процесната заповед на кмета на общината се явява административен акт, подлежащ на разглеждане от компетентния административен съд; пояснено е и че трудово правоотношение въз основа на конкурс няма възникнало, тъй като не е проведен такъв. Видно от изложеното, разрешаването и на трите посочени от жалбоподателя правни въпроса е обуславящо изводите на въззивния съд при постановяване на обжалваното въззивно определение. Поради това, и трите правни въпроса представляват общи основания по чл. 280, ал. 1 от ГПК за допускане на касационното обжалване на въззивното определение. Не е налице соченото от жалбоподателя, допълнително основание по т. 2 на чл. 280, ал. 1 от ГПК за допускане на касационното обжалване. Съгласно задължителните указания по тълкуването и прилагането на процесуалния закон, дадени с т. 3 от тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, понятието „практика на съдилищата” по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 2 от ГПК не включва практиката на административните съдилища, респ. – не включва и множеството определения на ВАС, посочени и представени в случая от жалбоподателя. Това понятие поначало включва решенията на ВС, постановени по реда на отменения ГПК от 1952 г., но само когато те са постановени по същия правен въпрос, изведен от жалбоподателя като общо основание по чл. 280, ал. 1 от ГПК. С посоченото и представено в случая от жалбоподателя, решение № 1078/17.04.1995 г. по гр. дело № 785/1994 г. на ІІІ-то гр. отд. на ВС, което е постановено по реда на надзора, регламентиран в отменения ГПК от 1952 г., е разгледан случай, съвършено различен от този по настоящото дело, а именно – по приложението на чл. 87, ал. 1 от КТ – относно допустимостта на иск (като е прието, че в конкретния случай той е недопустим) за оспорване законосъобразността на проведен избор като основание за възникване на трудово правоотношение. С това решение на ВС не е дадено разрешение на никой от трите правни въпроса, поставени от жалбоподателя по настоящото дело – относно вида и характера на заповедта на кмета на община за прекратяване на обявен конкурс по чл. 89 – чл. 97 от КТ преди приключването му, респ. за реда и допустимостта на съдебен контрол върху такава заповед. Налице е обаче, соченото от жалбоподателя допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК. По трите изведени от него правни въпроса не е установена задължителна практика на ВКС, формирана по реда на чл. 290 или чл. 274, ал. 3 от ГПК. Разрешаването на тези правни въпроси с постановяване на определение по реда на чл. 274, ал. 3 от ГПК ще доведе до създаване на практика на ВКС по точното прилагане на закона в подобни случаи, която ще има задължителен характер за първоинстанционните и въззивните съдилища, което от своя страна ще доведе до уеднаквяване на съдебната практика и ще допринесе за развитието на правото по тези въпроси (в този смисъл е и т. 4 от тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС). С оглед изложеното, касационното обжалване на определението на ПОС следва да се допусне на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК – и по трите изведени от жалбоподателя правни въпроса. По тях настоящият състав на ІV-го гр. отд. на ВКС приема следните разрешения: Регламентираният в раздел ІV на глава V (чл. 89 – чл. 97) от КТ, конкурс, като основание за възникване на трудово правоотношение, несъмнено е институт на трудовото (респ. на частното, гражданското – в широк смисъл) право, а не на административното (респ. на публичното) право. Това е така, независимо дали работодателят, набиращ персонал чрез конкурса (обявил същия и назначил комисията по провеждането му, - съгласно изричните разпоредби на чл. 91, ал. 1 и чл. 94 от КТ), е преимуществено частноправен субект – едноличен търговец или друго физическо лице, търговско дружество, сдружение с нестопанска цел, фондация и пр., или е с преимуществено публичноправни функции – държавно учреждение (министерство или друго държавно ведомство), община и др.; респ. – независимо дали органът, който по закон представлява работодателя – юридическо лице, в случая – кметът на община, същевременно се явява и административен орган, респ. орган на местно самоуправление. Във всички случаи актовете на работодателя, свързани с обявяването и провеждането на конкурса (например заповедта за назначаването на комисията по чл. 94 от КТ), не са индивидуални административни актове по смисъла на чл. 21, ал. 1-4 от АПК; не е такава и заповедта на кмета на община за прекратяването на обявен, но неприключил конкурс по чл. 89 – чл. 97 от КТ. Тази заповед (независимо от правното основание, посочено в нея) кметът на общината издава, не в качеството си на административен орган, респ. на орган на местно самоуправление, а в качеството си на представител по закон на общината (юридическото лице) – работодател, набираща персонал чрез конкурса. С оглед на това, тази заповед не подлежи на обжалване по реда на АПК (респ. на ЗМСМА или на ЗАдм) – пред областния управител или пред административния съд. От друга страна, заповедта на кмета на община за прекратяването на обявен, но неприключил конкурс по чл. 89 – чл. 97 от КТ, е недопустимо да бъде атакувана и по исков ред, и конкретно – по реда на чл. 357 – чл. 362 от КТ за разглеждане на трудови спорове. Това е така, защото при издаването на такъв акт (заповед) на работодателя (независимо от вида на последния, респ. на представителния му орган, както и независимо от причините за прекратяването на конкурса) не е налице трудов спор по смисъла на чл. 357 от КТ, и конкретно – не е налице трудов спор между работник или служител и работодател относно възникването (въз основа конкурса) на трудово правоотношение между тях (чл. 357, ал. 1, предл. 1 от КТ), каквато е тезата на жалбоподателя по делото. Съгласно изричните разпоредби на чл. 96 от КТ, трудовото правоотношение възниква въз основа на конкурса, едва от деня на получаването на съобщението за резултата от конкурса от участника, класиран на първо място от комисията по конкурса (чл. 96, ал. 1, във вр. с чл. 95 от КТ); респ. – от деня на писменото уведомяване на следващия в класирането участник в конкурса, когато класираният на по-предно място участник не постъпи на работа в законоустановените за това срокове (чл. 96, ал. 4, във вр. с ал. 2 от КТ). Само в тези случаи и тези класирани участници в конкурса, получили съответното уведомление, и вече придобили качеството на работник или служител, са легитимирани да водят установителни и/или осъдителни искове срещу работодателя по реда за разглеждане на трудови спорове по смисъла на чл. 357 от КТ – при спор между тях относно възникването, съществуването, изпълнението и/или прекратяването на трудовото правоотношение (по този въпрос е налице трайно установена практика на съдилищата). Във всички останали случаи, всички останали участници в конкурса (извън посочените такива по чл. 96, ал. 1 и ал. 4 от КТ), съгласно действащата нормативна уредба принципно не придобиват и не биха могли да придобият качеството на работник или служител (субект на обективното трудово право и страна по трудово правоотношение), за да са процесуално легитимирани съгласно чл. 357 от КТ да водят трудов спор срещу работодателя, който е обявил конкурса, включително и в случаите, когато той е прекратил същия, преди нормалното му приключване в хипотезите на чл. 96, ал. 1 и ал. 4 от КТ. В тези случаи актът на работодателя, с който се прекратява неприключилия конкурс по чл. 89 – чл. 97 от КТ (независимо от вида на работодателя и на причините за прекратяването, които могат и да не са посочени от работодателя, тъй като преценката за това е единствено в неговите правомощия), не подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество, частната касационна жалба е частично основателна. Предвид така възприетото разрешение на посочените от жалбоподателя правни въпроси по делото, въззивният съд правилно е приел, че производството пред първоинстанционния ПРС, образувано по жалбата на частния жалбоподател срещу заповедта на кмета на [община] за прекратяването на обявените конкурси по чл. 89 – чл. 97 от КТ, е процесуално недопустимо, тъй като в случая не е налице трудов спор по смисъла на чл. 357 от КТ. Окръжният съд, обаче неправилно е приел, че тази заповед на кмета на общината се явявала административен акт, подлежащ на разглеждане от Административния съд – [населено място]. Тъй като тази заповед на работодателя, както беше посочено, не подлежи на съдебен контрол, то в случая изобщо не е налице правен спор, който да подлежи на разглеждане от гражданския или от административния съд. С оглед горното, обжалваното въззивно определение следва да бъде оставено в сила в частта му, с която (чрез потвърждаването на първоинстанционното определение в същата му част) е постановено прекратяването на първоинстанционното производство по делото; и следва да бъде отменено в останалата му част – относно изпращането на делото по компетентност на административния съд. Мотивиран от гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение О П Р Е Д Е Л И : ДОПУСКА касационното обжалване на определение № 736/01.03.2012 г., постановено по въззивно частно гр. дело № 576/2012 г. на Пловдивския окръжен съд; ОСТАВЯ В СИЛА определение № 736/01.03.2012 г., постановено по въззивно частно гр. дело № 576/2012 г. на Пловдивския окръжен съд, в частта му относно прекратяването на производството по гр. дело № 24504/2011 г. на Пловдивския районен съд; като ОТМЕНЯ определение № 736/01.03.2012 г., постановено по въззивно частно гр. дело № 576/2012 г. на Пловдивския окръжен съд, в останалата му част – относно изпращането на делото по компетентност на Административния съд – [населено място]. Определението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.