Р Е Ш Е Н И Е №. 50006 Гр. София, 17 август 2023 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в открито съдебно заседание на двадесет и осми февруари през две хиляди и двадесет и трета година в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА МЕДАРОВА ЧЛЕНОВЕ: НЕВЕНА ГРОЗЕВА МАРИЯ МИТЕВА при участието на секретаря ИЛ. ПЕТКОВА и след становище на прокурора от ВКП М. БЕНЧЕВ, като разгледа докладваното от съдия Медарова наказателно дело № 497/2022 год. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството пред ВКС е по реда на глава ХХIII от НПК. Образувано е по касационна жалба на подсъдимия Д. В. Д. чрез упълномощения му защитник, адв. К. К. срещу въззивно решение на Апелативен съд – гр.Пловдив № 48/28.03.2022 г., постановено по в.н.о.х.д. № 68/2022 г., по описа на същия съд. В касационната жалба се релевират всички касационни основания по чл.348, ал.1, т.1 – 3 от НПК и се прави искане за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане на въззивния съд или за оправдаване на подсъдимия, на основание чл.13а от НК. В жалбата се посочва, че въззивният съд е изменил присъдата на първата инстанция и незаконосъобразно е преквалифицирал извършеното от подсъдимия деяние от престъпление по чл.202 от НК в престъпление по чл. 206 от НК, като е накърнил правото му на защита, поради невъзможност да се защитава по новото обвинение, в нарушение на разпоредбата на чл.287, ал.3 от НПК. Отделно се сочи, че неправилно е приложен чл.206 от НК, при положение, че подсъдимият притежава качеството „длъжностно лице“, както и че е действал при оправдан стопански риск, поради това, че е използвал средствата от инкриминираната продажба за погасяване на задължения на дружеството и с оглед намерението му да възстанови продаденото зърно. В заключение деянието на подсъдимия се оценява като несъставомерно и се поддържа искането за неговото оправдаване. В съдебно заседание пред касационната инстанция подсъдимият Д., редовно уведомен не се явява. Представлява се от упълномощения защитник адв. К., който поддържа касационната жалба с релевираните оплаквания и съображенията, изложени в тяхна подкрепа, както и с искането за оправдаване на подзащитния му. Счита, че деянието неправилно е квалифицирано като „обсебване“, като не е взето предвид длъжностното качество на дееца по смисъла на чл. 93, т.1 от НК, както и липсата на субективната страна на деянието. Последното сочи, че се установява от свидетелските показания по делото, че подсъдимият е действал с намерение да възстанови продаденото зърно на неговия собственик, като продажбата е осъществена при хипотезата на чл. 13а от НК. Посочва, че деянието не е общественоопасно, както с оглед сключения договор за влог между дружеството „Ел Си Г.“ ООД и „Е. 2000“ ООД, от който се установява, че се касае за гражданско правни отношения, за които е налице образувано гражданско дело пред граждански съд, което е прекратено, поради изпадане на „Е. 2000“ Е. в несъстоятелност, при което „Ел Си Г.“ ООД са конституирани като кредитори и вземанията им са напълно обезпечени, а понастоящем и вероятно възстановени. Алтернативно моли, в случай на отхвърляне искането за оправдаване на подсъдимия, да се приеме, че е нарушено правото му на защита чрез преквалификацията на обвинението, която е направена с въззивното решение, в което не са обсъдени и възраженията на защитата срещу субективната страна на деянието за липса на пряк умисъл.Позовава се на отказа на съда да допусне до разпит двама свидетели по искане на защитата, от които да се установят обстоятелствата за липса на умисъл. При определяне на наказанието счита, че не е отчетен продължителният срок на водене на наказателното производство, не по вина на неговия доверител, което е следвало да доведе до по-ниска санкция. Прокурорът от ВКП застъпва становище за неоснователност на касационната жалба на защитата и за оставяне в сила на решението на апелативния съд като правилно и законосъобразно, поради това, че въззивната инстанция е спазила задължението си по чл. 313 и сл. от НПК и првилно е приложила материалния закон, като е преквалифицирала извършеното от подсъдимия деяние в „обсебване“, при наличието на съответните предпоставки за това. Намира, че доказателствената съвкупност е правилно и обективно анализирана, като доказателствената дейност на въззивния съд не страда от съществени процесуални пороци и е законосъобразна. Сочи, че доводите на защитата не намират подкрепа в материалите по делото, същите са били направени и пред АС-Пловдив, който аргументирано ги е отхвърлил като неоснователни. Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и в рамките на законовите си правомощия по чл.347 ал.1 от НПК, намира за установено следното: С присъда № 260026/29.11.2021 г., постановена по н.о.х.д. № 2279/2020 г. по описа на Окръжен съд - гр.Стара Загора], Наказателно отделение подсъдимият Д. В. Д. е признат за виновен в това, че на 12.05.2015 г. в [населено място], обл. Стара Загора като длъжностно лице- управител на „Е. 2000“ Е. София присвоил чужди движими вещи 789 898 кг пшеница за хляб, реколта 2014 г. на обща стойност 229 070,42 лв., собственост на „Ел Си Г.“ ООД София, поверени му за пазене, съгласно условията на договор за влог, сключен на 01.07.2014 г., като длъжностното присвояване е в големи размери, поради което и на осн. чл.202, ал.2, т.1, вр. чл.201 от НК и чл. 54 от НК е осъден на лишаване от свобода за срок от четири години, при първоначален общ режим на изтърпяване, на осн. чл. 57, ал.1, т.3 от ЗИНЗС. Със същата присъда подсъдимият Д. е признат за невиновен в това извършеното деяние да е в особено големи размери, представляващо особено тежък случай, поради което е оправдан относно това квалифициращо обстоятелство. Със същата присъда, на осн. чл.202, ал.3, изр.1 от НК подсъдимият Д. е лишен от право да упражнява длъжността „управител на търговско дружество“ за срок от четири години. С присъдата на окръжния съд направените по делото разноски от досъдебното и съдебно производство са възложени в тежест на подсъдимия Д.. С въззивно решение на Апелативен съд – гр.Пловдив № 48/28.03.2022 г., постановено по в.н.о.х.д. № 68/2022 г., присъдата на Окръжен съд- Стара Загора, 260026/29.11.2021 г. по н.о.х.д. № 2279/2020 г. е била изменена, като деянието е било преквалифицирано в престъпление по чл.206, ал.3, пр.1, вр. ал.1 от НК и наложеното наказание лишаване от свобода е било намалено на три години и шест месеца и допълнителното наказание лишаване от права е намалено на три години и шест месеца. В останалата част присъдата е била потвърдена. Касационната жалба на подсъдимия, чрез упълномощения защитник е подадена в срока по чл.350, ал.2 от НПК от надлежно легитимирана страна, поради което е процесуално допустима, като разгледана по същество се прецени за частично основателна, но не на всички посочени от защитата основания. Оплакването за допуснати съществени процесуални нарушения изисква приоритетен отговор, поради последиците, които законът предвижда при установяване на основателност на доводите от жалбата в негова подкрепа - отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане. Защитата мотивира същото с направената преквалификация на деянието, като я намира за извършена в нарушение на процесуалните права на подсъдимия да разбере в какво се обвинява и да организира адекватна защита, както и при неспазване на разпоредбата на чл. 287, ал.3 от НПК. ВКС намира оплакването за неоснователно. Въззивният съд е постановил решението, с което е изменил първоинстанционната присъда, като е приложил закон за по-леко наказуемо престъпление, без съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението, което е в правомощията му по чл. чл. 337, ал.1, т.2 от НПК. В случая изискването на чл.287, ал.3 от НПК е неприложимо, тъй като не се касае за изменение на обвинението от страна на прокурора, направено в съдебната фаза на процеса, което е допустимо само при условията на чл.287, ал.1 от НПК – когато се касае за обвинение в по-тежко наказуемо престъпление или за съществено изменение на обстоятелствената част на първоначално предявеното обвинение. Настоящият случай не обхваща нито една от посочените хипотези, поради което не изисква приложение на разпоредбите на чл.287 от НПК, включително и за отлагане на съдебното заседание за подготовка на подсъдимия по новото обвинение. Въззивното решение е постановено в рамките на предявените с първоначалното обвинение факти и се отнася само до промяна на правната квалификация на престъплението, поради неправилно приложение на материалния закон от страна на първата инстанция. Прочитът на решението на апелативния съд показва, че съдът е възприел фактическата обстановка на първата инстанция като правилно установена и е постановил решението в рамките на същите факти, с които подсъдимият е бил запознат, тъй като кореспондират изцяло на обстоятелствената част на внесения срещу него обвинителен акт /следва да се отбележи, че изменението на обвинението по чл.287 от НПК се отнася само до фактите, предявени с обвинителния акт, като изисква съществената им промяна, а не до възприетите от контролирания съд/. Що се касае до доводите, че по този начин подсъдимият е бил лишен от възможността да върне или замести липсващите вещи, предмет на престъплението, за да се ползва от привилегированата разпоредба на чл. 206, ал.6 от НК, законът предоставя тази възможност само до приключване на съдебното следствие пред първоинстанционния съд, като изменение на обвинението по чл. 287 от НПК е допустимо само пред първата инстанция и то при първото по ред съдебно производство, поради което с образуването на въззивното производство приложението на този институт и възможността за преквалификация на деянието на това основание се преклудира. В контекста на релевираното оплакване по чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК защитата навежда и съображения за неправилна оценка на гласните доказателствени средства, изходящи от свидетеля Д. А., като счита, че от съдържанието им се установява, че след продажбата на процесната пшеница подсъдимият е използвал получените парични средства за погасяване на дружествени задължения, както и намерението му впоследствие да възстанови продаденото зърно. Свидетелят А. е бил допуснат до разпит пред въззивния съд по искане на защитата на подсъдимия и показанията му са подробно анализирани в решението на апелативната инстанция, както относно вътрешната им устойчивост, така и чрез съпоставка с други гласни доказателствени средства, /показания на свидетеля Г./ при което съдържанието им е обективно интерпретирано съобразно действителният им смисъл. А именно, че свидетелят е сключил предварителен договор с подсъдимия за продажба на зърно около месец след инкриминираната дата и поради неплащане на цената от страна на подсъдимия, договорът е бил развален. Апелативният съд е изложил мотивирани съображения в подкрепа на становището си, че от това действие на подсъдимия не могат да се правят категорични фактически изводи за липсата на намерение да присвои процесната пшеница, които ВКС напълно споделя и счита, че не е необходимо да се преповтарят. Други искания за допускане на свидетели пред въззивния съд не са правени от защитата на подсъдимия, каквото твърдение се съдържа в пледоарията на адв. К. пред ВКС, за да се обсъжда допуснато процесуално нарушение, поради отказ за събиране на доказателства в полза на дееца. Това, което е съществено за обвинението е, че подсъдимият е продал чуждото зърно без знанието и/или уведомлението на неговия собственик и е използвал получената парична сума за погасяване на задължения на собственото си дружество, като впоследствие не е възстановил продадената стока и не е заплатил цената й на влогодателя, независимо от обективната възможност за това. В заключение, доказателствената дейност на апелативния съд по оценката на гласните доказателствени средства е правно издържана и в съответствие със задълженията му по чл.13 и чл.107, ал.5 от НПК, поради което възражението от жалбата не почива на обективна основа. По отношение доводите от жалбата, касаещи неправилно възприети факти по съществото на обвинението, същите по естеството си представляват оплакване за необоснованост, което е извън пределите на касационната проверка и не подлежи на контрол от ВКС, който е съд „по правото“ и проверява правилността на формиране на вътрешното убеждение на контролираните съдилища по фактите, като няма правомощия да контролира фактическите им изводи по същество. Възприетата от апелативния съд фактическа обстановка е надлежно аргументирана и правно издържана като доказателствен прочит, респективно - вътрешното убеждение на съда по фактите е формирано в съответствие с изискванията на процесуалния закон, което определя и неоснователността на оплакването по чл.348, ал.1, т.2 от НПК за допуснати съществени процесуални нарушения при постановяване на въззивното решение. По оплакването за нарушение на материалния закон: В рамките на възприетите факти, материалният закон е приложен правилно. Направената от въззивния съд преквалификация на деянието в по-леко наказуемо престъпление - от „длъжностно присвояване“ в „обсебване“ е съответна на установените по делото правно значими факти и е възприета при спазване на материалния закон. Признаците на фактическия състав на престъплението по чл. 206, ал. 1 от НК са недвусмислено изяснени и поддържани в теорията и съдебната практика, като под „обсебване“ се имат предвид действия на определено лице, /включително и „длъжностно лице“, но извършени извън кръга на служебните му правомощия/ което е получило на конкретно определено правно основание чуждо движимо имущество, което да владее или пази, но извърши с него неправомерен акт на имуществено разпореждане в свой личен или чужд интерес, като по този начин манифестира недвусмислено промяната на отношението си към него като към свое./ Р № 88/ 2012 г. на 1 НО на ВКС, Р № 198/ 21 г. на 3 НО на ВКС и др./ Предявеното срещу подсъдимия обвинение е за присвояване на движими вещи, които са собственост на търговското дружество с ограничена отговорност „Ел Си Г.“ София, с което дружеството, собственост на подсъдимия, „Е.“ 2000 Е. /преобразувано от ООД след продажбата на Д. /е имало сключен договор за влог, по силата на който подсъдимият е разполагал с чуждите вещи, които впоследствие е присвоил. Присвоените вещи не са били собственост на дружеството, в което подсъдимият е бил длъжностно лице и не са му били поверени от същото да ги пази и съхранява, в какъвто случай неправомерното му разпореждане с тях би се квалифицирало като длъжностно просвояване. Тези вещи са му били предоставени от друг равнопоставен търговски субект, по силата на договор между тях, поради което длъжностното качество, което подсъдимият заема в собственото си дружество е напълно ирелевантно спрямо разпоредителните му действия с вещи, по отношение на които той няма служебно длъжностно качество, респективно не може да носи наказателна отговорност за длъжностното им присвояване, а поведението му правилно е квалифицирано като обсебване. Наличието на длъжностно качество у дееца, само по себе си, не е достатъчно, за да се приеме същото за елемент от фактическия състав на деянието, необходимо е и наличието на функционална връзка между това качество и присвоеното имущество, която да е в рамките на структурата, в която лицето притежава това качество, а не извън нея. В настоящият казус такава връзка между подсъдимия като собственик на „Е. 2000“ Е. и процесната пшеница, собственост на „Ел Си Г.“ ООД не е налице, поради което и въззивният съд правилно е приел, че правната квалификация по чл. 202 от НК е неприложима към поведението на подсъдимия по неправомерното разпореждане с нея и го е квалифицирал като „обсебване“ в големи размери, съобразно стойността на предмета на престъплението, която покрива критериите, въведени с ТР 1/98 г. на ОСНК на ВКС. В касационната жалба се оспорва субективната съставомерност на деянието, с доводи, че подсъдимият е имал намерение да възстанови продаденото зърно, което съхранявал по силата на договора за влог, като се твърди, че по делото са събрани доказателства, че е предприел активни действия в тази посока, макар и неуспешни. Въззивният съд е отговорил на аналогично поддържано пред него възражение, като е акцентирал на сравнително продължителния период от време от продажбата на съхраняваната пшеница до отказа за връщането й на влогодателя, както и на сравнително неизгодната цена, която подсъдимият е договарял за покупката на зърно със свидетеля А. в сравнение с предложената от „Ел Си Г.“ ООД. Независимо от това по отношение наличието на умисъл от страна на подсъдимия за престъплението по чл. 206 от НК е необходимо да се отчете следното: Инкриминирата пшеница, собственост на „Ел Си Г.“ ООД е била предадена на „Е. 2000“ ООД / договорът е сключен преди подсъдимият да придобие дружеството и да го преобразува в Е./ по силата на сключен между тях договор за влог от 01.07.2014 г. В чл. 10 от същия договор се съдържа клауза, съгласно която влогоприемателят няма право да смесва приетата по договора пшеница с предназначение стокова продукция с друга такава, отговаряща на същите показатели, както и се задължава да съхранява в самостоятелни клетки предоставените количества пшеница, предназначени за семена и няма право да ги смесва с друга пшеница на други клиенти, макар и със същото предназначение и същите качествени показатели. Цитираните условия по договора за влог налагат извода, че не се касае за неправилен влог, по смисъла на чл. 257 от Закона за задълженията и договорите /ЗЗД/, при който вид договор за влогоприемателя не съществува законова забрана да се разпорежда временно с вещите, предмет на договора, в случаите когато са родово заместими, освен ако страните не са договорили друго и това му е било разрешено от влогодателя. Следователно, в процесния договор изначално не е предоставено право на влогоприемателя да се разпорежда с процесната пшеница, /която по естеството си безспорно представлява родово заместима вещ/ за срока на договора, за да се приеме, че подсъдимият е действал правомерно, когато се е разпоредил с чуждата вещ, чрез продажбата й на трето дружество. Отделно, съгласно фактите по делото Д. е присвоил продажната цена от сделката, като я е използвал за разплащане на задължения на дружеството „Е. 2000“ Е. спрямо други търговски субекти, което към този момент е било негова собственост. За извършените разпоредителни действия дружеството – влогодател не е било уведомено от подсъдимия, както не е било уведомено и за смяната на собствеността на „Е.“ 2000, като при поискване от негова страна, оставената за съхранение пшеница не му е била върната, както и не е била изплатена нейната равностойност.При тези данни правилно поведението на подсъдимия по неправомерно разпореждане с предмета на договора за влог е квалифицирано като „обсебване“, като субективната страна на деянието правилно е определена на пряк умисъл, по изложените по-горе съображения за това. Не се намери за основателно и възражението от жалбата, че при разпореждането с чуждите вещи подсъдимият е действал в хипотезата на чл.13а от НК, при оправдан стопански риск, с оглед извършената преквалификация на деянието, която касае субекта на престъплението /деецът не е действал в качеството на длъжностно лице/ и изключва приложението на тази разпоредба за отпадане наказателната отговорност на дееца, поради липса на обществена опасност на извършеното деяние, каквато настоящото престъпление не разкрива. С оглед изложеното относно обективната и субективна съставомерност на деянието по чл.206, ал.3 от НК, претенцията на подсъдимия и неговата защита за пълното му оправдаване не може да бъде удовлетворена и касационната жалба в тази й част следва да се остави без уважение. По оплакването за явна несправедливост на наказанието: Въззивният съд е изменил присъдата на първата инстанция, като е преквалифицирал деянието в по-леко наказуемо престъпление и е намалил наложеното наказание на подсъдимия, основно и допълнително /лишаване от свобода и лишаване от права/ от четири години на три години и шест месеца. ВКС намира оплакването на подсъдимия по чл.348, ал.1, т.3 от НПК за основателно, като за съответно на извършеното деяние се прецени основно наказание в размер на три години лишаване от свобода, респективно допълнително наказание от три години лишаване от права, с което успешно биха се постигнали целите на наказанието по чл.36 от НК. Като основно съображение за редуциране размера на санкцията ВКС отчете продължителността на наказателното производство, /в рамките малко над шест години, считано от датата на първоначалното привличане на дееца в качеството на обвиняем/ което при всички случаи следва да се отчита като смекчаващо отговорността на дееца обстоятелство с по-голяма тежест, отколкото го е оценил апелативният съд. Независимо от продължителния срок на наказателното производство, същият не може да доведе до определяне на наказанието при условията на чл.55 от НК, което съгласно практиката на ЕСПЧ и националната съдебна практика се явява дължима компенсация на нарушение на правото на справедлив съдебен процес, част от което е разглеждането на делото в разумен срок. Това е така, тъй като в настоящият случай продължителността на наказателното производство е обусловена до голяма степен от фактическата и правна сложност на делото и необходимостта от използване на специални знания за изясняване предмета на делото, поради което не се налага деецът да бъде компенсиран за това. ЕСПЧ е възприел ясни критерии за преценка относно нарушаването на разумния срок на наказателното производство, който се преценява чрез кумулативният им тест - характер и сложност на делото, поведението на жалбоподателя и поведението на компетентните власти. Доколкото забавянето на делото по вина на компетентните за провеждането на наказателното производство органи е една от хипотезите за това, следва да се посочи, че при прегледа на материалите по делото данни за виновно поведение/ по смисъла на практиката на ЕСПЧ по чл. 6 от Конвенцията/ от страна на органите на наказателното производство не се установиха, поради което и не са налице предпоставки за компенсиране правата на дееца чрез съществено намаляване на наложената санкция посредством прилагане на разпоредбата чл.55 от НК. Подсъдимият е бил привлечен към наказателна отговорност първоначално с постановление за привличане като обвиняем от 22.05.2017 г., /т.1, л.21/ като не се установява положението му като участник в производството да е било съществено засегнато преди формулировката на обвинението, за да се счете, че преценката за разумен срок следва да се отнесе за периода преди това. Правилно е становището на ПлАС, че наказателната отговорност на подсъдимия следва да се осъществи при условията на чл.54 от НК и предпоставки за прилагане на привилегированата разпоредба на чл.55 от НК, на общо основание също липсват. Смекчаващите обстоятелства не са многобройни, не е налице и изключително смекчаващо обстоятелство, както и минимално предвиденото наказание по чл.206, ал.3 от НК не е прекомерно тежко спрямо извършеното деяние. От друга страна личността на подсъдимия Д. се характеризира с немалка лична обществена опасност, предвид предходните му осъждания, за които не е реабилитиран към момента на извършване на деянието, което е сравнително значим фактор, който следва да бъде отчетен при преценката относно необходимата строгост на съответната санкция и ефективността й за постигане целите на наказанието по чл.36 от НК. В заключение ВКС намери, че за постигане справедливост на наложената санкция, наказанието на подсъдимия Д. за извършеното престъпление по чл.206, ал.3 от НК следва да се намали до минимума от три години лишаване от свобода, което да се изтърпи ефективно, поради наличието на процесуална пречка за прилагане на чл.66 от НК. С оглед изложеното, решението на въззивния съд следва да се измени в частта относно наказанието, съобразно изложеното по-горе, като в останалата част следва да се остави в сила. Водим от горното и на осн.чл.345, ал.1, т.2 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ въззивно решение на Апелативен съд – гр.Пловдив № 48/28.03.2022 г. по в.н.о.х.д. № 68/2022 г. като НАМАЛЯВА наказанието на подсъдимия Д. за извършеното от него престъпление по чл.206, ал.3, вр. ал.1 от НК от три години и шест месеца на ТРИ ГОДИНИ лишаване от свобода, както и размера на допълнителното наказание лишаване от право да упражнява дейността управител на търговско дружество от три години и шест месеца на три години. ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение в останалата част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: