Р Е Ш Е Н И Е № 61 София, 09 юни 2020 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесети май две хиляди и двадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИНА ЗАХАРОВА ЧЛЕНОВЕ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ХРИСТИНА МИХОВА при секретар: Марияна Петрова и в присъствието на прокурора Николай Любенов изслуша докладваното от съдия Ружена Керанова н. дело № 209/2020 година Производството по делото е образувано на основание чл. 346, т. 2 от НПК по протест на прокурор при Окръжна прокуратура – Велико Търново и по касационна жалба на частния обвинител и граждански ищец В. В. Б. против въззивна присъда № 118/31.10.2019 г., постановена по ВНОХД № 226/2019 г. от Окръжен съд – Велико Търново. В протеста и допълнението към него са ангажирани касационните основания по чл. 348, ал.1, т. 1 и т. 2 от НПК. Изтъква се, че въззивната присъда е постановена при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, реализирани поради превратна и пристрастна оценка на доказателствата. Претендира се, че съдът не е изпълнил задължението си по чл. 14 от НПК да формира вътрешното си убеждение въз основа на обективно, всестранно и пълно изследване на доказателствените материали, в резултат на което е допуснал и нарушение на материалния закон с оправдаването на подсъдимия. Отправеното искане е за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от въззивната инстанция. В касационната жалба, подадена от името на частния обвинител и граждански ищец Б., също се заявява претенция за превратна оценка на доказателствените материали, както и че мотивите на присъдата се основават на хипотези и предположения. Идентично на протеста е и отправеното искане за отмяна на въззивната присъда. В съдебното заседание прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа протеста по съображенията, изложени в него. Частният обвинител и граждански ищец В. Б. не се явява, редовно призован, а жалбата се поддържа от неговия повереник. Подсъдимият Д. Д. Й. лично и чрез защитника си изразява становище, че протестът и касационната жалба са неоснователни и пледира въззивната присъда да бъде оставена в сила. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното : І. С присъда № 175/14.05.2019 г., постановена по НОХД № 279/2018 г. Районният съд – Горна Оряховица е признал подсъдимия Д. Д. Й. за виновен в това, че на 29.09.2015 г., в [населено място] причинил на В. В. Б. средна телесна повреда, довела до трайно затруднение в движението на десен горен крайник, поради което и на основание чл. 129, ал. 2 във вр. с ал. 1 и чл. 54 от НК го осъдил на шест месеца лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено на основание чл. 66, ал.1 от НК с изпитателен срок от три години. Подсъдимият е осъден за заплати на гражданския ищец Б. сумата от 5 000 лева, представляваща обезщетение за причинените му неимуществени вреди, както и сторените по делото разноски. Срещу така постановената присъда е подадена въззивна жалба от подсъдимия Й., по която е образувано ВНОХД № 226/2019 г. по описа на Окръжен съд – Велико Търново. С нова присъда, постановена на основание чл. 336, ал.1, т. 3 във вр. с чл. 334, т. 2 от НПК, въззивният съд е отменил първоинстанционния съдебен акт и вместо това признал подсъдимия Й. за невинен, поради което го е оправдал по повдигнатото му обвинение по чл. 129, ал.2 във вр. с ал. 1 от НК. Гражданският иск, предявен от В. Б., е отхвърлен като неоснователен. ІІ. Атакуваният съдебен акт подлежи на отмяна без да е необходимо да бъде обсъждана сега основателността на доводите, поддържани с касационния протест и жалбата на частния обвинител Б.. В рамките на основанието по чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК, поддържано в иницииращите касационното производство процесуални документи, настоящият състав извърши проверка, при която констатира порок на производството, попадащ в обхвата на абсолютните процесуални нарушения – чл. 348, ал. 3, т. 3 от НПК. Отстраняването на такива нарушения изисква служебна намеса от касационната инстанция и без проявена активност на страните, в изпълнение на задължението й, произтичащо от чл. 124 от Конституцията на Република България. Делото е разгледано и решено във въззивната инстанция от незаконен състав поради това, че в състава на съда е участвал съдия, за който са били налице основанията за отвод. Първоначално по внесения обвинителен акт на Районна прокуратура – Свищов (по ДП № 492/2015 г. на РУ на МВР- Свищов) за извършено престъпление по чл. 129, ал. 2 във вр. с ал. 1 от НК от подсъдимия Д. Й. е било образувано НОХД № 45/2018 г. по описа на Районен съд – Свищов. Всички действащи съдии от този съд са се отвели от разглеждане на делото по реда на чл. 31, ал.1 и ал. 3 във вр. с чл. 29, ал. 2 от НПК, тъй като са постановили определения за отмяна на постановленията на прокурора за прекратяване на наказателното производство по реда на чл. 243 от НПК по отношение на подсъдимия за същото деяние. В производство по реда на чл. 43, т. 3 от НПК, с определение № 32 от 20.03.2018 г. на Върховния касационен съд,второ наказателно отделение, постановено по ЧНД № 254/2018 г., делото е изпратено за разглеждане и решаване на Районен съд – Горна Оряховица. Както изпращащият съд, така и този, комуто е възложено разглеждането на делото като първа инстанция, попадат в съдебния район на Окръжен съд – Велико Търново. Именно последният, съобразно правилата на подсъдността, разглежда като въззивна инстанция подлежащите на обжалване съдебни актове, постановени от Районен съд- Свищов и Районен съд – Горна Оряховица. Протоколите от съдебното разглеждане на ВНОХД № 226/2019 г. и въззивната присъда удостоверяват, че в персоналния състав на съда е включен съдия П. Б.. Установява се от материалите по делото, че съдия Б. е взел участие като член на съдебния състав на окръжния съд, който двукратно се е произнасял в производство по чл. 243, ал. 7 от НПК, имащо за предмет същото обвинение срещу подсъдимия Й., като съвкупност от факти и квалификация. С постановление на прокурор от 08.06.2016 г. по ДП № 492/2015 г. по описа на РУ на МВР – Свищов, воденото срещу подсъдимия Й. производство за извършено престъпление по чл. 129, ал. 2 във вр. с ал. 1 от НК е било прекратено на основание чл. 243, ал. 1, т. 2 от НПК във вр. с чл. 161, ал. 1 от НК, тъй като е прието, че е налице „хипотезата на чл. 132, ал.1 от НК”. По жалба на пострадалия Б. с определение № 123/01.07.2016 г., постановено по ЧНД № 227/2016 г., Районният съд – Свищов е отменил цитираното постановление и върнал делото на прокурора за продължаване на наказателното производство. По протест на прокурора с определение № 73 от 04.08.2016 г., постановено по ВЧНД № 321/2016 г. по описа на Окръжен съд – Велико Търново ( т. 2, л.8 от ДП), съдебният акт на районния съд е бил потвърден. В съдебния състав, постановил това определение по реда на чл. 243, ал. 7 – 8 от НПК, е участвал и съдия П. Б. – докладчик по делото. С постановление на прокурор от 02.08.2017 г. на основание чл. 243, ал. 1, т. 2 от НПК отново е прекратено наказателното производство, водено срещу подсъдимия Й., поради недоказаност на обвинението срещу него за извършено престъпление по чл. 129, ал.2 във вр. с ал. 1 от НК. Последвала е процедура по чл. 243, ал. 4 от НПК, инициирана по жалба на пострадалия Б.. С определение № 224 от 11.09.2017 г., постановено по ЧНД № 315/2017 г. по описа на Районен съд – Свищов (достъпно на сайта на Районен съд – Свищов), постановлението за прекратяване е отменено и делото е върнато на прокурора. Срещу това определение по протест на прокурора е било образувано ВНЧД № 374/2017 г. по описа на Окръжен съд – Велико Търново. С определение от 31.10.2017 г., постановено по това дело (т. 2, л. 79 и сл. от ДП), първоинстанционният съдебен акт е потвърден, като в състава на съда е участвал съдия П. Б. – докладчик по делото. От съдържанието на цитираните определения, постановени по реда на чл. 243, ал. 7-8 от НПК, е видно, че съдебните състави на въззивния съд са утвърдили дейността на първата инстанция, извършена в рамките на осъществения съдебен контрол върху постановленията за прекратяване на наказателното производство. Споделена е критиката към изводите и доказателствения анализ на прокурора, както и наложилото се в тази връзка обсъждане на фактически и правни въпроси. В производството по реда на чл. 243 от НПК съдът, извършвайки проверка на обосноваността и законосъобразността на постановлението за прекратяване на наказателното производство, навлиза по съществото на делото, тъй като същността на процедурата изисква формиране на предварително заключение по обвинението. Върховният касационен съд е имал повод да посочи разбирането, че изразеното становище по съществото на обвинението в производството по чл. 243, ал. 4 – ал. 8 от НПК е основание съдията, участвал в този контрол, да се отведе от разглеждане на делото в съдебната фаза на процеса, независимо в коя инстанция, на основание чл. 29, ал.1, т. 1, б. „в” от НПК или на по общото - по ал. 2 на разпоредбата. (виж в този смисъл : решение № 155/12.11.2018 г. на ВКС по н.д. №775/2018 г., ІІІ н.о., решение № 238/29.04.2010 г. на ВКС по н.д. №118/2010 г, І н.о., решение № 557/17. 12.2019 г. на ВКС по н.д. №527/2019 г., н.о. и др.). Разпоредбата на чл. 31, ал. 1 от НПК изрично предвижда задължение на съдиите/съдебните заседатели, сами да си направят отвод в случаите на чл. 29 от НПК. Това задължение е безусловно и не отпада при незаявено искане за отвод, респективно при изрично съгласие формираният състав да разгледа делото. В конкретния случай с неотвеждането на съдия Б., за който са били налице основанията за отвод, от състава на съда, разгледал делото по същество във въззивната инстанция, е допуснато абсолютно процесуално нарушение по смисъл на чл. 348, ал. 3, т. 3 от НПК, тъй като атакуваният сега съдебен акт е постановен от незаконен състав. Извън посоченото нарушение, налагащо безусловна отмяна на въззивната присъда, настоящият състав намира за необходимо да направи и следната констатация : В мотивите към присъдата присъства обсъждане на показанията на свидетелката Д. А., депозирани от нея на л. 60, т. 1 от досъдебното производство. Тези показания обаче не са били приобщени от първостепенния съд (виж, л. 97 от делото, стр. 27 на съдебния протокол от 15.11.2018г.) и не са станали доказателствено средство, което може да се използва от съда при изграждане на фактическите изводи по делото. Поради това въззивният съд е допуснал съществено процесуално нарушение, като е използвал доказателствен източник, който нито е събрал непосредствено, нито е приобщил по съответния процесуален ред. С оглед изхода на делото в тази инстанция не са налице основания за произнасяне по искането на повереника на частния обвинител и граждански ищец Б. за присъждане на направените разноски. Предвид гореизложеното и на основание чл. 354, ал.3, т. 2 във вр. с ал.1, т. 5 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивна присъда № 118/31.10.2019 г., постановена по ВНОХД № 226/2019 г. от Окръжен съд – Велико Търново. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.