Р Е Ш Е Н И Е № 207 гр. София, 30.11.2018 г. В И М Е Т О НА Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Наказателна колегия, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на седемнадесети октомври през две хиляди и осемнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БИСЕР ТРОЯНОВ ЧЛЕНОВЕ: ГАЛИНА ТОНЕВА ПЕТЯ ШИШКОВА при секретар КРИСТИНА ПАВЛОВА и с участието на прокурор ТОМА КОМОВ разгледа докладваното от съдия ТОНЕВА наказателно дело № 704/2018 г. по описа на ВКС, второ наказателно отделение, като за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано на основание чл.346 т.2 от НПК по жалба на подсъдимия Г. О. Б. чрез упълномощения му защитник – адв. П. С. срещу присъда № 43 от 17.05.2018 г., постановена по ВНОХД № 107/2018 г. по описа на Видинския окръжен съд (ВдОС). В касационната жалба на подсъдимия Б. са релевирани основанията по чл.348 ал.1 т.1 и т.3 от НПК. Основно се претендира, че извършеното от него деяние съставлява маловажен случай по смисъла на чл.9 ал.2 от НК, но в същото време явната несправедливост на наложено на подсъдимия наказание се аргументира с неотчитане в достатъчна степен на смекчаващите наказателната му отговорност обстоятелства. Искането, отправено към ВКС е за замяна на твърде строгото, според защитата, наказание лишаване от свобода с пробация, като е обоснован по-големият принос, който този вид санкция би имал за постигане целите по чл. 36 от НК спрямо касатора. В съдебното заседание пред ВКС подсъдимият Б., редовно призован се явява, поддържа лично и чрез защитника си – адв. С. жалбата по изложените в нея съображения и отправя идентични искания. Представителят на ВКП предлага подадената касационна жалба да бъде оставена без уважение, а оспорваната присъда на ВОС да бъде оставена в сила, като изразява становище за справедливост на наложеното на подсъдимия наказание и липса на основание за намаляването или замяната му. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и провери атакувания съдебен акт в пределите, очертани от чл.347 от НПК, намери за установено следното: С присъда № 168 от 27.03.2018 г., постановена по НОХД № 132/2018 г. Видинският районен съд (ВдРС) е признал подсъдимия Г. О. Б. за виновен в това, че на 27.10.2017 год. в обитавано от него жилище – апартамент № *, находящ се в [населено място], ж-к "Г. Б." № **, вх.*, ет.* отглеждал растения от рода на конопа – 7 /седем/ броя зелени стръкове с различна височина – от 0.40 м до 0.70 м, засадени в различни по размер и цвят саксии, които по външни белези и химичен състав представляват „коноп", с тегло 5.62 г и съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол 2%, на стойност 33.72 лв. /тридесет и три лева и 72 ст./ в нарушение на установените правила съгласно чл.3 ал.1 т.1 и ал.2, и чл.29 ал.1 от Закон за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите /ЗКНВП/ във връзка с Приложение № 1 – Списък I – "Растения и вещества с висока степен на риск за общественото здраве, поради вредния ефект от злоупотребата с тях, забранени за приложение в хуманната и ветеринарната медицина" към чл.3 т.1 от Наредба за реда за класифициране на растенията и веществата като наркотични /НРКРВН/, като случаят е маловажен – престъпление по чл.354в ал.5 във вр. с ал.1 от НК, за което и на основание чл.354в ал.5 във вр. с ал.1 и чл.55 ал.1 т.2 б.”б” вр.чл.36 от НК го е осъдил на наказание „пробация”, като съвкупност от следните пробационни мерки: 1. Задължителна регистрация по настоящ адрес два пъти седмично за срок от две години; 2. Задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от две години. На основание чл.55 ал.3 от НК ВдРС не е наложил предвиденото кумулативно по-леко наказание „глоба”. С посочената присъда подсъдимият Б. е оправдан по повдигнатото обвинение за престъпление по чл.354в ал.1 от НК. На основание чл.59 ал.1 и ал.2 от НК ВдРС е приспаднал времето, през което спрямо подсъдимия е била взета мярка за неотклонение „задържане под стража” или друго задържане по реда на НПК, ЗМВР или друг закон, свързано с престъплението. С присъдата си ВдРС се произнесъл относно разноските по делото, които възложил в тежест на подсъдимия, както и относно веществените доказателства, за които постановил отнемане им в полза на държавата на основание чл.53 ал.1 б.”а” от НК. По протест на Районна прокуратура – гр. Видин било образувано ВНОХД № 107/2018 г. по описа на Видинския окръжен съд, който с обжалваната пред касационната инстанция нова присъда № 43 от 17.05.2018 г. отменил първоинстанционния съдебен акт в осъдителната му част за престъпление по чл.354в ал.5 вр. с ал.1 от НК и в оправдателната му част по обвинението за престъпление по чл. 354в ал.1 от НК, като вместо това признал подсъдимия Г. О. Б. за виновен в извършването на престъпление по чл.354в ал.1 от НК, за което и във вр. с чл.55 ал.1 т.1 и ал.3 от НК го осъдил на „лишаване от свобода“ за срок от 3 месеца, при първоначален „общ“ режим, съобразно чл.57 ал.1 т.3 от ЗИНЗС. С въззивната присъда на основание чл.68 ал.1 от НК ВдОС постановил подсъдимият да изтърпи и наложеното му с присъда № 438/30.08.2017 г. по НОХД № 1191/2017 г. на ВдРС наказание „лишаване от свобода“ за срок от 1 година, при първоначален „общ“ режим, съобразно чл.57 ал.1 т.3 от ЗИНЗС. С присъдата на ВдОС на основание чл.59 ал.1 и ал.2 от НК е зачетено времето, през което подсъдимият Б. е бил задържан по мярка за неотклонение „задържане под стража“ или на друго основание по реда на НПК, ЗМВР или друг закон. Касационната жалба на подсъдимия Б., депозирана чрез защитника му – адв.С. е допустима – подадената е от процесуално легитимирана страна по чл.349 ал.3 вр.ал.1 вр.чл.253 т.2 от НПК в законоустановения от чл.350 ал.1 вр.чл.319 ал.1 от НПК срок и срещу акт, подлежащ на касационна проверка съгласно чл.346 т.2 от НПК. Разгледана по същество, същата е и частично основателна. Основните възражения, отправени от адв. С. срещу въззивната присъда, са насочени срещу правилността на изводите на ВдОС относно приложимия материален закон и относно размера и вида на наложеното на подсъдимия наказание. С касационната жалба едновременно са изложени доводи за приложение на чл.9 ал.2 от НК поради маловажност на случая и за замяна на наказанието лишаване от свобода с пробация като по-подходящо с оглед превъзпитанието и поправянето на подсъдимия. Това налага настоящият съдебен състав преди всичко да направи ясно разграничение на двата правни института, уреждащи от една страна „маловажния случай” по чл.93 т.9 от НК и от друга – „малозначителността на деянието” по смисъла на чл.9 ал.2 от НК. Съществената разлика между тях се състои в това, че малозначителните деяния по смисъла на чл.9 ал.2 от НК не са престъпни, защото не са обществено опасни и само формално осъществяват признаците на състав на престъпление от особената част на наказателния кодекс. В същото време характеристиката „маловажен случай” по смисъла на чл.93 т.9 от НК се отнася до извършено престъпление, което поради липсата или незначителността на вредните последици, или с оглед на други смекчаващи отговорността на дееца обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление от съответния вид. В конкретния случай претенцията на защитата за оневиняване на подсъдимия на основание чл.9 ал.2 от НК не може да бъде удовлетворена, тъй като извършеното от подсъдимия Б. деяние осъществява в пълен обем признаците на инкриминираното му престъпление, в това число и обществена опасност, която категорично не сочи на малозначителност. Такава би била налице, когато извършеното престъпление обективно не е оказало отрицателно въздействие върху охраняваните обществени отношения или въздействието, макар и оказано е минимално и следователно не е застрашило реално тези отношения. В настоящия казус паричната равностойност на отглеждания от подсъдимия коноп действително не е висока, но тя не е и в несъществен размер, който да изключи обществената опасност на деянието изобщо. От друга страна, при оценка на конкретно деяние като „маловажен случай” по смисъла на чл.93 т.9 от НК следва да бъдат съобразени и указанията, дадени в ТР № 23/81 г. на ОСНК на ВС, според които, за да се приеме случаят за маловажен преди всичко се изхожда от размера на вредните последици, но те не са единствен критерий, а следва да бъде отчетено и наличието на други смекчаващи обстоятелства. Количеството и стойността на инкриминирания коноп по настоящото дело сочи на незначителна по смисъла на чл.93 т.9 от НК обществена опасност на извършеното деяние. Наред с това от значение е и обстоятелството, че се касае за отглеждане на наркотични растения за лична употреба, поради което направените от въззивния съд изводи за съществено застрашени обществени отношения, свързани с народното здраве и поставяне в опасност живота или здравето на неограничен кръг от хора като последица от обсъжданото деяние, не кореспондират с фактическите данни по делото. По-нататък, пренебрегнати са съществени смекчаващи наказателната отговорност на подсъдимия обстоятелства, водещо от които е мотивът за извършване на деянието – наличието на наркотична зависимост още от училищна възраст, която е наложила заминаването му в Испания за лечение в комуна за период от осем години. На следващо място, при оценката за личната обществена опасност на подсъдимия Б. е неглижирано обстоятелството, че той е израснал и се е формирал като личност в държава, в която пушенето на марихуана не се преследва от закона. То безспорно не може да изключи отговорността му по българския наказателен закон и не дава отражение върху субективната съставомерност на деянието. В светлината на установените факти обаче, съдът е следвало да прецени дали независимо от предходното му осъждане по чл. 354а ал. 3 пр.2 т.1 пр.1 от НК, подсъдимият е приемал извършеното от него деяние и последиците му за такива с висока степен на обществена опасност и морална укоримост, или психическото му отношение към деянието и неговите последици е резултат от различно изграден, занижен критерий за обществената му опасност поради възпитание, получено в друга държава. Специално внимание заслужава и изводът на ВдОС за отсъствие на млада възраст у подсъдимия, който към момента на извършване на деянието е бил на 29 години. Тази теза принципно е вярна от гледна точка на възприетия от наказателния кодекс критерий за млада възраст, изключваща налагането на най-тежкото наказание по чл.38 от НК, като съгласно ал.2 на същата норма за такава се счита възрастта, близка до пълнолетието и преди навършване на 20 години. В случая при анализа на смекчаващите отговорността на подсъдимия Б. обстоятелства оценката на възрастта му има друго, житейско измерение, поради което първоинстанционният съд неправилно е укорен относно извода си за неговата относително млада възраст. На следващо място, напълно неоправдано ВдОС е обосновал завишената степен на обществената опасност на деянието и дееца и с механизма на извършеното деяние. По-конкретно, в мотивите на обжалваната присъда е посочено, че подсъдимият Б. е предприел сериозна подготовка за осъществяването му, като е осигурил специално оборудване, създал е необходимите условия - осветление, отопление и наторяване, и в крайна сметка е превърнал помещение от дома си в оранжерия за отглеждане на процесните растения. Изводите на ВдОС в този смисъл не държат сметка за това, че т.н. „специално оборудване” се състои от алуминиево фолио и халогенни лампи, достъпни в магазините от търговската мрежа, както и че от светлина и наторяване имат нужда не само забранените за отглеждане наркотични растения, но и всички цветя за стайно отглеждане. Видно от изготвения в хода на досъдебното производство фотоалбум, за наторяването подсъдимият Б. е използвал обикновена торфена смес за цъфтящи и декоративни растения, предлагана обичайно в магазините и борсите за цветя. Не на последно място, макар на досъдебното производство подсъдимият Б. да не е давал обяснения, в съдебната фаза на процеса той е признал вината си и е изразил съжаление за извършеното. Въз основа на изложеното и при направената съвкупна преценка на обстоятелствата, характеризиращи деянието и личността на дееца, и имащи отношение към изясняване степента на тяхната обществена опасност, настоящият съдебен състав на ВКС намери, че те са с по-ниска степен от обичайните случаи на престъпления от същия вид, което обуславя необходимостта от преквалифициране на деянието в по-леко наказуемо такова по чл.354в ал.5 вр.ал.1 от НК. Прилагането на закон за по-леко наказуемо престъпление налага и корекция в наложената на подсъдимия Б. санкция по вид и размер. С оглед обсъдените по-горе смекчаващи наказателната му отговорност обстоятелства, ВКС намира наказанието „лишаване от свобода” за явно несправедливо и счита, че следва да бъде заменено с наказание „пробация” като съвкупност от пробационните мерки „задължителна регистрация по настоящ адрес” два пъти седмично за срок от две години и „задължителни периодични срещи с пробационен служител” за срок от две години. Последното би оказало достатъчно и ефективно въздействие за поправянето и превъзпитанието на подсъдимия, както и за постигане целите на генералната превенция. Водим от изложените аргументи и на основание чл.354 ал.2 т.2 вр.ал.1 т.4 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, Р Е Ш И: ИЗМЕНЯ присъда № 43 от 17.05.2018 г. по ВНОХД № 107/2018 г. по описа на Видинския окръжен съд, като: ПРЕКВАЛИФИЦИРА престъплението от такова по чл.354в ал.1 от НК в по-леко наказуемо такова по чл.354в ал.5 вр.ал.1 от НК, за което при условията на чл.55 ал.1 т.2 б.”б” от НК определя наказание „пробация“ с пробационни мерки „задължителна регистрация по настоящ адрес“ за срок от две години, с явяване и подписване пред пробационен служител по настоящ адрес два пъти седмично и „задължителни периодични срещи с пробационен служител по настоящ адрес“ за срок от две години. ОТМЕНЯ присъда № 43 от 17.05.2018 г. по ВНОХД № 107/2018 г. по описа на ВдОС в частта, с която на основание чл.68 ал.1 от НК е приведена в изпълнение постановената спрямо подсъдимия Г. О. Б. присъда № 438 от 30.08.2017 г. по НОХД № 1191/2017 г. по описа на Видинския районен съд. ОСТАВЯ В СИЛА присъда № 43 от 17.05.2018 г. по ВНОХД № 107/2017 г. по описа на Видинския окръжен съд в останалата й част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.