10 Р Е Ш Е Н И Е №.60146 гр.София , 25 ноември 2021 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и четвърти септември две хиляди двадесет и първа година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: АНТОАНЕТА ДАНОВА ЧЛЕНОВЕ:МИЛЕНА ПАНЕВА НЕВЕНА ГРОЗЕВА при участието на секретаря Невена Пелова и прокурора от ВКП Калин Софиянски след като изслуша докладваното от съдия ДАНОВА наказателно дело № 570/2021 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е образувано по касационна жалба, депозирана от адв.В. и адв.В., защитници на подсъдимия З. Т. Т., срещу решение №10018 от 20.04.2021 г., постановено по внохд №604/2019 г. на Софийски апелативен съд, НО. В касационната жалба се твърди, че постановеното въззивно решение е неправилно и незаконосъобразно, защото: 1. подсъдимият е признат за виновен, без да е доказано обвинението по несъмнен и категоричен начин; 2. решението е постановено при непълнота на доказателствата; 3. въззивният съд не е анализирал всички материали, събрани по делото в т.ч. Ревизионен акт №//06.04.2012 г., Ревизионен акт №[]/ 13.06.2012 г., както и свидетелските показания на актосъставителите; 4. решаващата съдебна инстанция, макар да е кредитирала приетите от нея допълнителни СЧЕ-зи, не се е съобразила с извода им, че полученият приход от доставената от Китай ламарина и от продажбите на недвижими имоти, е участвал във формирането на облагаемата печалба на дружеството „К. 2001“ Е. за 2008 и за 2010 г. и за него е платен дължимия корпоративен данък; 5. наличие на противоречие в изводите на допълнителните СЧЕ-зи и позоваването им на предположения- от една страна експертизите са посочили, че „не може да се установи какви доставки на стоки и услуги са получени“, поради липса на първични счетоводни документи относно счетоводното отчитане на получените доставки към „К. 2001“ Е. през инкриминирания период от фирмите доставчици, което налага извод, че процесните доставки и услуги не са реални, а от друга- „при наличие на регистриран ЕКАФП и издадени фискални бонове е възможно плащане на данъчни фактури при извършени доставки“, което е дало основание на експерта да приеме за реални онези сделки, за които има доказателства за плащане. Оплакването за нарушение на материалния закон се свързва с неустановяване на умисъл у подсъдимия за нереалност на сделките по инкриминираните фактури, както и с твърдение за това, че съдът незаконосъобразно е приел, че част от процесните сделки и услуги са фиктивни. Според защитниците липсата на техническа и кадрова обезпеченост на търговците –доставчици да извършат инкриминираните доставки, не е установена. Отправя се искане за цялостна отмяна на атакуваното съдебно решение и оправдаване на подсъдимия З. Т., алтернативно- делото да бъде върнато за ново разглеждане на апелативния съд. От защитниците на подсъдимия са постъпили писмени бележки, в които се доразвиват отразените в касационната жалба доводи и възражения. В съдебното заседание пред Върховния касационен съд, адв.В. и адв.В. поддържат касационната жалба по изложените в нея съображения и с направените искания. Акцентират на обстоятелството, че след като не е изследвана първичната счетоводна документация за дружеството „К. 2001“Е. , както и за дружествата-доставчици, обективната истина по делото не е установена. Посочват, че от ревизионните документи се установява, че към датата на изземване на фирмените документи от разследващите органи, първичните счетоводни документи и цялата търговска документация на дружеството е била налице. Оспорват изготвените от вещото лице А. допълнителни СЧЕ-зи, тъй като считат, че направените от него изводи са противоречиви и не кореспондират на събраните доказателства. Обръщат внимание на обстоятелството, че приложените по делото ревизионни актове доказват , че сделките са били реални. Представителят на Върховната касационна прокуратура намира подадената касационна жалба за неоснователна. Счита, че са били събрани всички възможни писмени доказателства, че сделките по процесните фактури са били внимателно разгледани и съпоставени с наличните данни, за да бъде признато или отречено реалното им осъществяване, както и че не са налице пропуски в процесуалната дейност на съда. Предлага въззивното решение да бъде оставено в сила. В последната си дума подсъдимият З. Т. изразява желание да бъде отменено решението на апелативния съд и той да бъде оправдан. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, трето наказателно отделение като обсъди релевираните в касационната жалба оплаквания, доводите на страните от съдебното заседание и извърши проверка на атакувания въззивен съдебен акт в рамките на правомощията си, установи следното : С присъда №170 от 02.07.2018 г., постановена по нохд №1098/2017 г., Софийски градски съд е признал подсъдимия З. Т. Т. за виновен в това, че в [населено място], за времето от 01.03.2008 г. до 29.03.2011 г. при условията на продължавано престъпление избегнал плащането на данъчни задължения от страна на „К. 2001“Е. в особено големи размери- 1 077 968,75 лв., от които данък добавена стойност в размер на 780 877,57 лв. и корпоративен данък в размер на 297 091,18 лв. ,като потвърдил неистина в СД по ЗДДС и ППЗДДС и в годишните данъчни декларации, като затаил истина относно реализирани облагаеми доходи, използвал документи с невярно съдържание и дружеството приспаднало неследващ се данъчен кредит, поради което и на основание чл.255 ал.3 във вр.с ал.1 т.2,6 и 7 във вр.с чл.26 ал.1 и чл.54 от НК го е осъдил на четири години и шест месеца лишаване от свобода при първоначален общ режим на изтърпяване. В тежест на подсъдимия са били възложени и направените по делото разноски. По въззивна жалба, депозирана от защитника на подсъдимия З. Т., пред Софийски апелативен съд е било образувано внохд №604/2019 г., приключило с решение №10018 от 20.04.2021 г., с което първоинстанционната присъда е била изменена в частта относно избегнатото плащане на данъчни задължения от „К. 2001“Е., като подсъдимият З. Т. Т. е бил оправдан за разликата по ДДС от 358 413,32 лв. до 780 877,57 лв. и тази по ЗКПО от 880 036,66 лв. до 297 091,18 лв., или за разликата в общия размер от 446 449,98 лева до 1 077 968,75 лева , както и в частта относно наложеното на подсъдимия наказание, което е било намалено от четири години и шест месеца на три години лишаване от свобода, чието изпълнение на основание чл.66 ал.1 от НК е било отложено за срок от пет години от влизане на присъдата в сила. Подсъдимият е бил осъден да заплати направените пред САС разноски. В останалата част присъдата на СГС е била потвърдена. Касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА. На първо място е необходимо да се отбележи, че въззивният съд е положил максимално усърдие да попълни доказателствената маса с несъбрани до този момент доказателства, имащи отношение към предмета на доказване по делото. В тази насока упрек към нея не може да бъде обоснован. Независимо от неимоверните му усилия, част от счетоводната и търговската документация на процесното дружество не е могла да бъде намерена, което го е задължавало да обсъди дали същата има отношение към инкриминираното на подсъдимия обвинение, което обаче не е било сторено. На следващо място прочитът на мотивите към атакуваното съдебно решение разкрива някои неясноти и противоречия по съществени въпроси за правилното решаване на делото. Освен това са налице необсъдени доказателства, чиито анализ би спомогнал за обективното, всестранно и пълно изясняване на всички обстоятелства, значими за настоящото наказателно производство. С цел по-голяма яснота на касационното решение, горепосочените недостатъци и пропуски ще бъдат разгледани по отделно- относно обвинението за избягване установяване и плащане на корпоративен данък и избягване установяване и плащане на данък добавена стойност. По отношение корпоративния данък. На подсъдимия З. Т. е било повдигнато обвинение за това, че в посочения в обвинителния акт период, при условията на продължавано престъпление, е избегнал установяването и плащането на данъчни задължения- дължим корпоративен данък в размер на 297 091,18 лева, като посредством фактическите действия на счетоводителя М. Т., потвърдил неистина в изготвените от нея годишни данъчни декларации по чл.92 ал.1 от ЗКПО за 2008, 2009, 2010 г. за дружеството „К. 2001“ Е., подавани пред ТД на НАП, като по този начин неоснователно били увеличавани разходите за съответната данъчна година по ЗКПО. Съгласно обвинителния процесуален документ декларираните разходи за 2008, 2009, 2010 г. включват разходи по доставки на стоки или услуги по фактури, издадени от Д. Т. 2001“Е. и К. груп“ Е. /за 2008 и 2009 г./, от Д. Т. 2001“Е., „А.с“ Е., „К. 2005“ Е., „Б.“ Е. и „Е. инвестмънт“ Е. /за 2010 г./, без да са налице такива по смисъла на чл.9 от ЗДДС и данъчно събитие по смисъла на чл.25 от ЗДДС. Освен това прокуратурата претендира, че в данъчните декларации за посочените години не са били включени приходите от продажба на електролитно поцинкована ламарина, внос от Китай в размер на 221 800 лв. и от продажба на недвижими имоти в размер на 181 446,14 лв. Позовавайки се на експертните заключения по делото, въззивният съд е споделил извода на първата инстанция, за това, че установяването и плащането на дължимия годишен корпоративен данък за 2008 и 2009 г., освен чрез деклариране на ненаправени в действителност разходи по доставки на стоки и услуги по фактури, издадени от процесните дружества- доставчици е било извършено и чрез затаяване на истина в годишната данъчна декларация относно получени приходи от продажба на електролитно поцинкована ламарина, внос от Китай и от продажба от „К. 2001“ Е. на недвижими имоти. Съдът обаче изобщо не е обсъдил изводите в приетата от него допълнителна СЧЕ-за /л.228 т.2 от съдебното дело/, която на стр.71 от заключението, е посочила, че получения приход /сумата от 221 800 лева/ по договор за доставка на ламарина, внос от Китай между доставчика „К. 2001“ Е. и „Х.“ Е., е участвал във формирането на облагаемата печалба на дружеството за 2008 г. и е платен дължимия корпоративен данък, видно от РА №[]/13.06.2012 г. Същото се отнася и за прихода от продажбите на недвижими имоти /л.75 от експертизата/, който също е участвал при формирането на облагаемата печалба на дружеството за 2010 г. Тези изводи са били отразени и в допълнителното заключение към допълнителната СЧЕ-за /л.507 от съд.д./, които също са били оставени без внимание от апелативната инстанция. Освен това, САС не е анализирал в пълнота показанията на съставителите на ревизионните актове, разпитани в качеството на свидетели, доколкото информацията, предоставена от тях също има отношение към изясняване на задълженията на дружеството „К. 2001“ Е. по ЗКПО. По отношение на ДДС Важен елемент за съставомерността на инкриминираното престъпление е установяването фиктивност на сделките и услугите по инкриминираните фактури. Поради липса на част от счетоводната и търговска документация на дружеството „К. 2001“ Е., съдът е бил затруднен в установяването или отричането на това обстоятелство. Вещото лице, изготвило СЧЕ-зи е успяло да разшифрова част от сделките, за които са били издадени част от фактурите, като това е станало благодарение на допълнително събрани писмени доказателства. Описанието на предмета на сделките и услугите обаче в част от фактурите като „стоки“, „материали“, „услуги“ е твърде неконкретизирано, за да може със сигурност да се прецени дали същите са фиктивни, още повече, че от издаването на тези документи е изминал твърде дълъг времеви период, които препятства възможността за физическа проверка на конкретните доставки. В обвинителния акт прокурорът претендира, че нереалността на сделките по процесните фактури се обосновава с това, че дружествата- доставчици на „К. 2001“ Е., а именно „Д. трейд 2001“Е., „К. груп“ Е., „Е. инвестмънт“Е., „А.“Е., „К. 2005“ Е. и „Б.“Е. „не са разполагали с технически и кадрови потенциал за изпълнение на регистрираните доставки на стоки и услуги“. Във връзка с установяването на това обстоятелство, въззивната инстанция е изпаднала в противоречие в решението си, като от една страна се е съгласила с извода на СГС, че посочените дружества не са имали техническа и кадрова обезпеченост да извършат доставките /л.935 от съд.дело-л.28 и л.64 от решението/, а от друга- при наличието на същите обстоятелства е приела, че част от сделките са реални, поради извършено плащане по тях. В контекста на горното, принципно няма пречка при наличие на доказано плащане по сделките, те да бъдат приети за реални, но тогава е необходимо да бъде установено, че по тези сделки е бил налице технически и кадрови потенциал за тяхното осъществяване. На следващо място, ВКС констатира противоречие в мотивите на съда и относно част от сделките и установяването на тяхната реалност/ фиктивност- по фактури за данъчни периоди месеци 04, 06, 07, 09 и 10. 2008 г. и за месеци 06, 07, 09, 10 и 12. 2009 г. Веднъж въззивната инстанция е приела, че поради установената фиктивност на извършените предходни доставки на дружествата „Чек де Ф.“ Е., „Би Пи Ай“Е. и „П.-М“ Е. към дружествата- доставчици на „К. 2001“ Е.- „Д. Т. 2001“Е. и „К. груп“ Е. „сделките по декларираните от „К. 2001“Е. фактури за посочените данъчни периоди са привидни и не се следва ДК“. Същевременно за същите фактури за посочените данъчни периоди, САС е отразил в мотивите си, че „липсва реално обосновано разплащане и данъчно събитие в реалния смисъл доставка и разплащане по ЗДДС при наличие на ф.б. При наличие на регистриран ЕКАФП съдът приема, че с горните фактури са разплатени в брой, поради което САС зачита тези сделки по описаните фактури“. Наличното противоречие лишава както подсъдимия и неговите защитници, така и настоящата инстанция от възможността да прецени каква е била действителната воля на апелативния съд относно реалността на сделките по инкриминираните фактури за коментираните данъчни периоди. По-нататък, за преценка реалността на сделките по фактури №00000000700/28.03.2008 г., /1/ №[]/18.04.2008 г. /2/ и №[]/ 30.04.2008 г. /3/, издадени от „Д. трейд“Е., във връзка с договори между „К. 2001“Е. и дружеството –доставчик „Д. трейд“Е., апелативният съд е следвало да прецени редица доказателства и обстоятелства, които обаче са останали вън от неговото внимание: -по договор от 28.03.2008 г. с предмет рехабилитация на земеделски имоти с трайни насаждения –в т.ч. лозови масиви, овощни градини и пр. е било необходимо да се съобрази, че плащането по посочената по-горе фактура /1/ е авансово, като значението на това обстоятелство е било изяснено в показанията на свидетелите съставители на ревизионните актове, които обаче съдът не е обсъдил в пълнота. Също така не е било осмислено и обстоятелството, че срока на този договор е петгодишен. -по договор за периодична доставка на строителни материали от 28.04.2008 г., не са били анализирани Протоколи за извършена проверка №01128856/30.05.2008 г. и №0112857/30.05.2008г. в складова база на „К. 2001“Е., където са констатирани стоки и материали в големи количества от вида на тези, за които са били издадени посочените по-горе фактури /2 и 3/. Освен това, от кредитираните от съда СЧЕ-зи се установява, че експертът е приел наличността на стоките и материалите, но поради липса на счетоводния архив на дружеството-доставчик, е направил извод, „че не може да се докаже, че описаните в протокола стоки и материали да са доставени от „Д. трейд“Е.“, който извод е бил възприет от решаващата съдебна инстанция. Съдът не е съобразил, че посоченото в експертизата представлява предположение, защото при липса на счетоводен архив на дружеството-доставчик и при обективното наличие на стоките, е еднакво възможен извода, че те са доставени от „Д. трейд 2001 „Е. , както и обратното. По-нататък все във връзка със сделките по коментираните фактури, САС е приел в решението си, че по извършени ревизии на „Д. трейд 2001“ Е. е отказано правото на данъчен кредит по доставки от „Чек де Ф.“Е. и „Би Пи Ай“ Е. за аналогични стоки и количества, т.е. от предходни доставчици. /л.39 от решението/. Тази фактическа констатация не е била по никакъв начин анализирана и отнесена към реалността на сделката между доставчика „Д. трейд 2001“Е. и „К. 2001“ Е., защото фиктивността на сделката между предходен доставчик и доставчика на процесното дружество не винаги може да обоснове фиктивност и на сделката между инкриминираното дружество и това на неговия доставчик. Освен това отказването на право на данъчен кредит от органите на НАП може да бъде и по причини, несвързани с фиктивност на сделките по фактурите, а напр. поради непредставяне на всички изискуеми счетоводни документи. Протокол сер.АА №1012857 от 30.05.2008 г., удостоверяващ обективното наличието на поцинкована ламарина- 108,660 т., оставена на съхранение от „К. 2001“Е. по договор за съхранение на метал с „М. Г.“О., е следвало също да бъде предмет на обсъждане от въззивният съд, доколкото има отношение към предмета на делото ,но това също не е било сторено. На следващо място по договора за наем от 30.08.2008 г. с предмет предоставяне на временно и безвъзмездно ползване на джип марка „Л. Ровер Д.“ и договор от 05.01.2009 г. за предоставяне за временно и възмездно ползване на л.а. „Волво В 70-2,5“ и л.а. „Мерцедес CLS 500“, най-същественото доказателство за реалност /фиктивност на тези сделки е наличието/липсата на тези автомобили в патримониума на дружеството наемодател към датата на сключване на договора, обстоятелство, което не е било изследвано от проверявания въззивен съд. Липсата на данни за предназначението на наетите МПС-та, пътни листа и разходооправдателни документи за използването им, не могат да установят фиктивността на сделката, така както е приела апелативната инстанция. За някои от инкриминираните фактури, по делото са били събрани доказателства за плащане, а именно финансови бонове. САС е приел нереалност на тези сделки, поради обстоятелството, че дружествата „А.“Е. и „Б.“ Е., издатели на фактурите, не са притежавали регистриран ЕКАФП. Внимателно обсъждане на показанията на свидетелите съставители на ревизионните актове, каквото в мотивите на апелативната инстанция липсва, сочи, че е напълно възможно издаването на касов бон и от нерегистриран касов апарат. В контекста и на това обстоятелство е било необходимо да се направи преценка за реалността/фиктивността на конкретните сделки, както и за знанието на подсъдимия, респективно липсата на такова за него. Пред въззивният съд е било представено определение по нчд №889/2012 г. на Плевенски окръжен съд /л.621 от т.2 от съд.дело/, в което съдът по реда на чл.243 ал.4 от НПК се е произнесъл по постановление на прокуратурата за прекратяване на ДП №С-201/2011 г. по описа на ОП-П., което е останало извън вниманието на контролирания съд. Освен това, напълно е възможно по това досъдебно производство да се намират счетоводни и други документи, касаещи дейността на „К. 2001“Е. и на дружеството „К. груп“Е., доколкото част от предмета на това дело, е бил свързан с издадени фактури за доставки между инкриминираното по настоящото дело дружество и „К. груп“ Е.. С оглед на изложените съображения, настоящият касационен състав счита, че доказателствената дейност на въззивния съд, обективирана в мотивите му, страда от сериозен дефицит, от една страна, а от друга- налице са съществени противоречия, които поставят под съмнение действителната му воля, поради което не може да се направи извод, че по делото е достигната обективната истина. Налице е касационното основание по чл.348 ал.1 т.2 от НПК, което изключва обсъждането на доводите на жалбоподателя за правилно приложение на материалния закон. При новото разглеждане на делото е необходимо внимателно да се изследва предмета на сделките и услугите по всяка една от инкриминираните фактура или група от фактури, когато те са издадени на базата на един и същ договор и свързаните с тези фактури търговски и счетоводни документи, за да се направи преценка за реалността/ фиктивността на сделките, като се съобразят обстоятелствата, посочени в обвинителния акт за тяхната нереалността. При необходимост да се разпита вещото лице, изготвило допълнителните СЧЕ-зи, или по преценка да се назначи повторна експертиза. Следва да се направи опит за събирането на допълнителни релевантни доказателства, които е възможно да се намират по ДП №С-201/2011 г. по описа на ОП-П.. Всички необсъдени доказателствени материали, посочени в настоящото решение, е необходимо да намерят адекватна преценка и анализ. При новото разглеждане на делото, въззивният съд следва да съобрази и принципа „reformation in peius“. По изложените съображения ВКС прие, че касационната жалба следва да бъде уважена, а атакуваното съдебно решение- отменено. Водим от горното и на основание чл.354 ал.3 т.2 във вр.с ал.1 т.5 от НПК, ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, трето н.о. Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА решение №10018 от 20.04.2021 г., постановено по внохд №604/2019 г. г. по описа на Софийски апелативен съд, НО. ВРЪЩА делото за ново разглеждане на същия съд, друг съдебен състав от стадия на съдебното заседание. РЕШЕНИЕТО не може да се обжалва. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1/ 2/