№81 С., 18.07.2011 год. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, състав на първо отделение в открито съдебно заседание на двадесети юни през две хиляди и единадесета година в състав: Председател: ТАНЯ РАЙКОВСКА Членове: Д. П. Т. К. при участието на секретаря Кр. А. като изслуша докладваното от Председателя /съдията/ Т. Р. т. д. № 809 по описа за 2010 год., и за да се произнесе взе предвид следното: Производство по чл. 290 и сл. ГПК. Образувано е по постъпила касационна жалба от [фирма], [населено място] чрез процесуалния му пълномощник срещу въззивно решение от 25.02.2009 г. по гр. д. № 48/2009 г. на Софийски апелативен съд, с което е оставено в сила решението от 30.10.2008 г. по гр. д. № 567/2005 г. на СГС. В касационната жалба се поддържат всички основания за касационно обжалване по смисъла на чл. 281, т. 3 ГПК. Излагат се съображения за неправилно приложение на материалния закон, предвид определяне на дяловото участие на изключения съдружник и неговото стойностно изражение, за незачитане на експертното заключение, което е анализирало баланса на търговското дружество към 31.08.2001г. , където е отбелязано, че балансовата стойност на актив/пасив е 57 000 лв., а съдилищата са приели, че искането за изплащане на дружествения дял в размер на 100 000 лв. е основателно. Излагат се доводи за неправилно приложение на процесуалната норма на чл. 128, ал. 2 във вр. с определение по чл. 152 ГПК/ отм./ за представяне на счетоводни документи за определен период от време. Въвеждат се и съображения за необоснованост на съдебния акт и се иска отмяната му на основанията по чл. 281, т. 3 ГПК. Ответникът - И. Н. Г. е изразил становище за неоснователност на касационна жалба. С Определение № 178/21.03.2011 г. е допуснато касационно обжалване на въззивното решение въз основа на изложено и обосновано приложно поле по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК по процесуалноправния въпрос - за приложението на чл. 128, ал. 2 ГПК /отм./ при неуведомяване на страната относно фактите, които съдът ще приеме за доказани в случай, че страната създава пречки за проверка на тези факти, и за приложимостта на тази процесуална норма в производството по иск с правно основание чл. 125, ал. 3 ТЗ. Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, съобразно компетенциите си по чл. 293 ГПК, приема следното: И. Г. е предявил срещу [фирма] искова молба, в която е посочил следните факти: с решение от 31.08.2001 г. е бил изключен като съдружник в търговско дружество [фирма], [населено място], счита неговото дялово участие в капитала на дружеството в размер на 16%, както и че към 2005 година не е получил плащане, въпреки разговорите с управителя на дружеството. Твърди, че следва бъде разрешен въпроса за имуществените му претенции на основание чл. 125, ал. 3 ТЗ. Като петитум на иска е посочил: ... “ предявявам частичен иск в размер на 11 000 лв., представляващ част от собствеността ми в дружеството към 31.08.2001 г. общо в размер на 16% от капитала, на стойност общо около 100 000 лв.”. С решение № 104/30.10.2008 г. по гр. д. № 567/2005 г. Софийски градски съд е приел, че частичният иск с правно основание чл. 125, ал. 3 ТЗ е основателен, тъй като било безспорно, че ищецът притежава 16% участие в капитала, а относно паричната равностойност е счел, че искът е доказан, предвид прилагането на процесуалното правило на чл. 128, ал. 2 ГПК/ отм./ и на чл. 152 ГПК/ отм./ по отношение установяване на балансовата стойност на имуществото към края на месеца, през който е настъпило прекратяването. С решение от 25.02.2009 г. по гр. д. № 48/2009 г., Софийски апелативен съд е оставил в сила първоинстанционното решение със сходни мотиви. За да уважи частичния иск САС е приел, че е валидно сезиран с иск с правно основание чл. 125, ал. 3 ТЗ, както и , че действително ищецът притежава 16% дялово участие от капитала към момента на изключването му, последното основано на решение на общото събрание от 31.08.2001 година. Съдът е счел, че ищецът е доказал какъв е неговия дял - 16% , а ответното дружество, въпреки задължението си по чл. 152 ГПК / отм./ не е представило счетоводен баланс към края на месеца, към който е настъпило прекратяването, който баланс то било длъжно да изготви с оглед уреждане на имуществените последици с напускащ съдружник,и с това свое действие е създало пречки на счетоводната експертиза да изготви точен баланс. По изложените съображения въззивният съд, също както и съставът на първоинстанционния съд, прилагайки процесуалното правило на чл. 128, ал. 2 ГПК /отм./ е приел за доказан, единствено въз основа на твърденията в исковата молба факта, че равностойността на дружествения дял е толкова, колкото ищецът я е посочил, след като ответникът не бил представил междинния баланс. Решението е неправилно. Въззивният съд неправилно е приел, че е сезиран с редовна искова молба, предвид изложените факти и петитум на иска. Решаващият съд изобщо не е извършил проверка за това дали същата отговаря на изискванията за нейната редовност, предвидени в чл. 98 и 99 ГПК /отм./, след което да пристъпи към разглеждане на материалноправния спор. Първият въпрос, на който е следвало да си отговори съдът, е бил свързан с предмета на делото, т. е. какво е заявеното спорно субективно право и какъв вид защита се търси с него. Защото предметът на делото предопределя дали ищецът разполага с право на иск, без което съдът не би могъл да постанови решение. Освен това, предметът на делото, заедно с вида на търсената защита предопределя и предмета на решението и последният трябва да съвпада с предмета на делото. Едва при уточнен предмет на делото, а от тук и предмет на съдебното решение, съдът е следвало и да си отговори дали може да се произнесе по този предмет, така както е заявен. Предметът на делото е спорното материално субективно право, това право се въвежда в процеса чрез правното твърдение на ищеца, съдържащо се в исковата молба. В случая, правното твърдение на ищеца, макар че насочва към претенция за плащане на равностойност на дружествен дял в хипотеза на прекратено членствено правоотношение, поради изключване на съдружник, не съдържа достатъчно релевантни факти в тази насока, с оглед индивидуализация на спорното материално право, тъй като след като се претендират имуществените последици от прекратяване на участието на ищеца като съдружник в ответното дружество, в исковата молба е следвало да се посочи с колко дяла от капитала е разполагал съдружникът, какъв е размерът на капитала и неговата структура към момента на изключването. След като капиталът е числово изразена статична величина, която изразява стойността на направените вноски от всеки съдружник, и същият подлежи на вписване в търговския регистър, а имуществото е динамична величина и зависи от извършваните търговски операции в определен период от време, то равностойността на дружествения дял би следвало да се определи въз основа на счетоводен баланс или експертно заключение,но след изясняване на структурата на капитала/ число и дялове/. Посочената по-горе информация не се съдържа в исковата молба, още повече че при прекратяване на членственото правоотношение и заявена претенция по чл. 125, ал. 3 ТЗ, релевантна е преценката за стойността на дружествения дял, като част от имуществото, и този дял е проекция на дяловото участие на съдружника в капитала на дружеството, разбира се при отчитане на показателите по счетоводния баланс и чистата стойност на активите. При това евентуална експертизата би изчислила паричната равностойност на дяловете на прекратилия участието си съдружник като равняваща се на произведението от броя на притежаваните дялове от капитала и определената стойност на едни дружествен дял, въз основа на междинния счетоводен баланс на дружеството, изготвен в края на месеца, през който е настъпило прекратяването, т. е. по балансовата, а не по пазарната стойност на активите. Съдилищата изобщо не са коментирали в тази връзка информацията по исковата молба, както и нечетливите документи – копие на дружествен договор, протоколи от събрания, доказателства за апортиране на имущество и пр., а са приели за доказано твърдението за 16% участие без да уточнят на каква база е изчислено процентното съотношение. При това от тези документи към 06.02.1996 г. /изключването е настъпило октомври 2001 г./. е видно, че капиталът на дружеството е бил 6 000 000 лв., разпределен на 12 000 дяла по 500 лв., като Г. е притежавал към тази дата 1200 дяла по 500 лева. Дали тези величини са претърпели корекции и в каква посока не е установено, още повече че след 1996 г. е следвало да се извърши ревалоризация, както и деноминация на капитала на търговските дружества и тези факти подлежат на вписване в търговския регистър. Неустановено е дали капиталът от 1996 г. е претърпял промени в резултат на взети решения на общото събрание на дружеството – например увеличение, намаление, или дали е последвало преразпределение на дялове между съдружници. Ищецът в исковата си молба е бил задължен да посочи тези релевантни факти, което не е сторено дори и в рамките на съдебното производство, а и въззивният съд не е коментирал маркираното в исковата молба апортиране на имущество през 1996 година, нито е поискано уточнение как с исковата молба е изчислена паричната равностойност на претенцията “ около 100 000 лв”. Използваните законови термини - дял, дружествен дял имат различно значение. Стойностният размер на дела на всеки съдружник се определя в дружествения договор, докато дружествения дял съставлява съответната на дела му в капитала част от чистото имущество на дружеството, което следва да съответства на структурата на капитала на дружеството с ограничена отговорност. Общото твърдение, че ищецът претендира дял в размер на 16% , нито означава еднозначно , че това е делът му в капитала /неясно число на вписан капитал на дружеството с ограничена отговорност към момента на изключването , нито визира по някакъв начин определянето на стойностното му изражение. Неуточнен и неясен е и петитума на иска, т. е. вида на търсената защита, тъй като заявяването, че се настоява за уреждане на имуществените последици от прекратено членствено правоотношение, и че се “предявява частичен иск в размер на 11 000 лв., представляващ част от собствеността ми в дружеството към 31.08.2001 г. общо в размер на 16% от капитала, на стойност общо около 100 000 лв.” не формира ясен петитум на осъдителен иск, какъвто характер има претенцията по чл. 125, ал. 3 ТЗ. Правно неиздържано е да се иска “дял от собственост”, тъй като законът е дефинирал какви са имуществените последици при прекратяване на членството, а и неясно е позоваването на искане за “около 100 000 лв.” , тъй като би могло да се приеме, че това число е приблизителната стойност на дружествения дял, според преценката на ищеца, или той счита, че това е стойностната величина на имуществото на самото търговско дружество. В резултат на нередовната искова молба въззивният съд в обжалвания съдебен акт е посочил, че е сезиран с иск с правно основание чл. 125, ал. 3 ТЗ, като е постановил, че присъжда ”обезщетение в размер на 11 000 лв., предявена сума като част от общата сума, на която възлиза дела му от 100 000 лв. към датата на изключване”, без да са дадени отговори за дела на съдружника, за числото на вписания към релевантния момент капитал и за стойностното изражение по междинен баланс на имуществото на дружеството. В практиката си по реда на чл. 290 ГПК ВКС, ТК последователно е дефинирал правната характеристика на иска по чл. 125, ал. 3 ТЗ. В нея се съдържа очертаване на предмета на делото по тези искове /Решение № 224/10.09.2010 г. по т. д. № 765/2008 г. ВКС, ТК, ІІ т. о./, а по въпроса за начина за определяне размера на дружествения дял на изключен съдружник е налице и постановено решение по реда на чл. 290 и сл. ГПК по т. д. № 64/2009 г.; по т. д. № 504/2008 г. на състав на ІІ т. о., които съдебни актове са задължителни за съдилищата и е следвало да бъдат съобразени. Като се е произнесъл по нередовна искова молба, Софийски апелативен съд е постановил съдебен акт в нарушение на приетото с т. 4 на ТР № 1/17.07.2001 г. по т. д. № 1/2001 г. на ОСГК, предвид обстоятелството, че производството пред инстанциите по същество е проведено по процесуалните правила на ГПК /отм../ и за въззивната инстанция, като инстанция по същество, е съществувала правната възможност и задължение да констатира посочените нередовности и да предприеме съответните действия според т. 4 на ТР № 1/2001 ОСГК. По изложените съображения настоящият състав на ВКС, ТК намира, че обжалваното въззивно решение следва да бъде отменено на визираното основание, с указания за приложение на т. 4 на ТР № 1/2001 г. от САС - за оставяне без движение на исковата молба с указания на ищеца да отстрани нередовностите. По поставения процесуален въпрос, свързан с приложението на чл. 128, ал. 2 ГПК /отм./ : В гражданския процес страните са носители на редица процесуални задължения и едно от тях е свързано със задължение да представят намиращи се у тях доказателства, ползващи противната страна, както и да не пречат на събирането на доказателства - чл. 152 и чл. 128, ал. 2 ГПК /отм./. Поведението на страната може да послужи за неизгодни за нея доказателствени изводи в хипотезата на чл. 128, ал. 2 ГПК / отм./, когато тя създава пречки за събиране на допуснати от съда доказателства. Не би могло да се приеме, че предявеният иск по чл. 125, ал. 3 ТЗ е основателен, мотивирайки се единствено с приложението на посочените процесуални норми, без да е извършена преценка на всички допуснатите, неоспорени и събрани по надлежния ред доказателства в производството. Съдът е счел, че като не е изпълнил задължението си за представяне на счетоводен баланс, ответникът е създал пречки на счетоводната експертиза да състави точен баланс, и оттук е приел, че твърденията в исковата молба досежно конкретното изражение на паричната равностойност на дружествения дял на ищеца са доказани единствено и само въз основа на прилагане на визираното процесуално правило. В случая, предвид характера на иска ответникът е следвало да установи този релевантен факт, съобразно процесуалното правило на чл. 127 ГПК /отм./, като представи изготвен счетоводен баланс, но позоваването на процесуалната норма на чл. 152 ГПК /отм./, в случая е неудачно, тъй като подобно искане от страна на ищеца не е било въведено, напротив съдът е уважил искането му за допускане на съдебно счетоводна експертиза, на която е поставена задача да провери счетоводната документация при ответното дружество и да изготви проект на счетоводен баланс, както и да изчисли равностойността на дружествения дял /стр. 67-68 от първоинстанционното дело/. Задължение за ответника е въведено единствено по отношение на изискване на оригиналните касови книги за 1999 г., 2000 т. и 2001 година/ - протокол от с. з. от 05.03.2007 . /. Вярно е, че в друг протокол от с. з. с дата 06.03.2006 г. ответникът повторно е бил задължен да представи част от касовите книги по повод работа на експерта, но тези документи не са били изрично посочени в съдебното определение, нито са препятствали изготвянето на експертно заключение, в това число и на междинен счетоводен баланс към определената дата, видно от приложените експертни заключения /стр .69-72/ и допълнително експертно заключение /стр.104 -108./. В случая, въззивният съд не е преценил, че правото, което му дава чл. 128, ал. 2 ГПК не е произволно, тъй като законът е предоставил това право на съда под условие и зависимост от всички обстоятелства по делото. Важно условие за прилагането му е точното уведомяване на страната относно фактите, които съдът ще приеме за доказани в случай, че страната създава пречки за проверка на тези факти. В конкретния случай, подобно уведомяване не е направено, а и не е обосновано какви ще са последиците от непредставянето им, след като от съдебните протоколи е видно, че са изискани оригиналните касови книги за 1999 - 2000 и 2001 г. и то единствено за констатация, нито в последствие е мотивирано по какъв начин непредставянето само на част от тези документи е повлияло на изготвения счетоводен баланс към релевантния момент, след като са представени и приети експертно и допълнително експертно заключение, по които страните не са имали възражения. В конкретния случай, предметът на експертиза е бил достатъчно конкретен, експертизата е обосновала крайните си изводи въз основа на представени и счетоводни документи, съставен е счетоводен баланс към сочената дата, и няма основание за игнориране на експертното заключение и за приемане за доказано твърдението по исковата молба. Водим от горното, на основание чл. 293, ал. 3 във вр. с ал. 1, пр. трето ГПК, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, първо отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивно решение от 25.02.2009 г. по гр. д. № 48/2009 г. на Софийски апелативен съд . Връща делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: