Р Е Ш Е Н И Е   №  257   София, 11 юни  2009 година     В ИМЕТО НА НАРОДА     Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и пети май две хиляди и девета година, в състав:   ПРЕДСЕДАТЕЛ: САВКА СТОЯНОВА                                                     ЧЛЕНОВЕ: ТАТЯНА КЪНЧЕВА                                                                            ЖАНИНА НАЧЕВА     при участието на секретаря  Надя Цекова и в присъствието на прокурора Мадлена Велинова изслуша докладваното от председателя (съдията) Савка Стоянова дело № 149/ 2009 година Производството е по реда на чл.422, ал.1, т.5 НПК.   Главният прокурор на Република България е направил искане за възобновяване на ч.н.д. № 3542/2008г. на Районен съд гр. В., отмяна на решението на Варненския окръжен съд от 10.01.2009г. постановено по в.н.ч.д. № 1767/2008г. и връщане на делото за ново разглеждане от въззивния съд. В искането се твърди, че въззивното решение е постановено в нарушение на чл.68, ал.1 НК, поради което е налице и касационното основание по чл.348, ал.1, т.1 НПК. Прокурорът при Върховната касационна прокуратура поддържа искането по изложените в него съображения. Осъденият не се явява и не взема становище по искането. Назначеният му служебен защитник намира искането за неоснователно, заявява, че при постановяване на въззивното решение не са допуснати нарушения и предлага искането да се остави без уважение. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Искането на Главния прокурор е процесуално допустимо, тъй като е направено от легитимна страна и в предвидения в чл.421, ал.1 НПК шестмесечен срок от влизането в сила на съответния акт. Разгледано по същество искането е основателно и съображенията за това са следните: Варненският районен съд с влезли в сила присъди съответно на 09.12.2005г. и 30.01.2006г. постановени по н.о.х.д. №№ 5124/2005г. и 141/2005г. признал А. Н. за виновен в това, че на 11.09.2005г. и 09.11.2004г. е извършил престъпление по чл.343б, ал.1 НК, за които му е наложил наказания от по три месеца лишаване от свобода, с приложение на чл.66, ал..1 НК с изпитателен срок от три години, считано от влизане на присъдите в сила. С определение от 16.05.2007г. по ч.н.д. № 1644/2007г. Варненският районен съд на основание чл.25 във вр. чл.23, ал.1 НК определил на осъдения едно общо наказание в размер на три месеца лишаване от свобода, чието изпълнение отложил на основание чл.66, ал.1 НК с изпитателен срок от три години. Определението е влязло в сила на 01.06.2007г. В рамките на изпитателния срок, на 23.12.2006г. А. Ю. Н. отново извършил деяние по чл.343б, ал.1 НК, за което бил предаден на съд и по образуваното н.о.х.д. № 1257/2007г. на Варненския районен съд, приключено с одобрено споразумение за прекратяване на наказателното производство Н. е признат за виновен за престъпление по чл.343б, ал.1 НК и му е наложено наказание „ пробация” за срок от една година, при следните пробационни мерки: „ задължителна регистрация по настоящ адрес”, „ задължителни срещи с пробационен служител” и „ безвъзмезден труд в полза на обществото”. Определението е постановено, съответно влязло в сила на 19.03. 2007г. Поради неизпълнение на наложените пробационни мерки в производство по чл.451 и сл. НПК Варненският окръжен съд образувал ч.н.д.458/ 2008г. и с определение заменил частично наказанието „ пробация” с наказание лишаване от свобода за срок от шест месеца, което да се изтърпи ефективно при първоначален „ общ” режим. Замяната на наказанието е дала основание на Районна прокуратура- Варна да предложи на Варненския районен съд произнасяне по приложението на чл.68, ал.1 НК, което последния сторил с определение от 03.11.2008г. по ч.н.д. № 1644/2008г. като е постановено изтърпяване на отложеното на основание чл.66, ал.1 НК определено общо наказание от три месеца лишаване от свобода. Варненският окръжен съд по в.н.ч.д. № 1767/2008г. е отменил това определение, приемайки го за постановено в нарушение на чл.68, ал.1 НК. При това процесуално развитие настоящият състав намира, че решението на Варненския окръжен съд от 10.01.2009г. по в.ч.н.д. № 1767/2008г. е постановено в нарушение на закона- касационно основание по чл.348, ал.1, т.1 НПК. Съображенията на въззивния съд, че при решаване на въпроса дали са налице предпоставките на чл.68, ал.1 НК се преценява какво по вид е наложеното на осъдения наказание, а не полученото чрез замяна, поради неизпълнение на определеното с влязлата в сила присъда такова не са правилни. Замяната на наказанието пробация с лишаване от свобода води до всички последици, каквито следват от осъждането и налагане на наказание лишаване от свобода. За това, когато се преценява дали едно лице е осъждано на лишаване от свобода, или не, трябва да се взема предвид не наложеното с присъдата наказание, в случая пробация, а замененото по реда на чл.421 и сл. от НПК т.е. лишаване от свобода. В този смисъл е и ТР № 79/1983г. на ОСНК, което независимо, че е по повод замяна на наказанията поправителен труд и задължително заселване с лишаване от свобода е относимо и към новия вид наказание пробация. Поради изложените съображения настоящият състав намери, че е налице соченото в искането на Главния прокурор нарушение на чл.68, ал.1 НК, въззивното решение следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане на въззивния съд .   Водим от гореизложеното и на основание чл.425,ал.1,т.1 НПК Върховният касационен съд,второ наказателно отделение         Р Е Ш И :   ОТМЕНЯ по реда на възобновяването влязлото в сила решение № 2 от 10.01.2009г. постановено по в.ч.н.д. № 1767/2008г. на Варненския окръжен съд и връща делото за ново разглеждане на същия съд от друг състав от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване.     ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: