Р Е Ш Е Н И Е № 113 Гр.София, 30.09.2020 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на осемнадесети септември, 2020 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ЖАНИНА НАЧЕВА ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА При участието на секретаря ИВАНЧЕВА В присъствието на прокурора от ВКП ДОЛАПЧИЕВ изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д.541/20 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда №19/05.12.19 г., постановена от РС-Никопол /НРС/ по Н.О.Х.Д. 162/19 г., подсъдимият Г. М. П. е признат за виновен и осъден за извършено от него престъпление по чл.286,ал.1 НК и вр.чл.55,ал.1,т.1 НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от шест месеца, чието изтърпяване е отложено на основание чл.66,ал.1 НК за срок от три години. Този съдебен акт е отменен с присъда №10/17.06.20 г.,постановена от ОС-Плевен по В.Н.О.Х.Д.53/20 г., и подсъдимият е оправдан. Срещу въззивната присъда е постъпил протест с релевирани основания по чл.348, ал.1,т.1 и 2 НПК. Същите са развити в допълнителни съображения, депозирани след изготвяне на мотивите. Иска се отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Постъпило е възражение от подсъдимия чрез неговия защитник, в което се оспорват тезите на представителя на прокуратурата. В съдебно заседание пред ВКС държавният обвинител поддържа протеста с отразените в него доводи и искания. Подсъдимият и неговият защитник, редовно призовани, не се явяват. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид протеста и допълнението към него с изведените в тях доводи и искания, като съобрази становището на прокурора в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си по чл.347 и сл.НПК, намира за установено следното: Както е известно, въззивната инстанция е съд както по фактите, така и по правото. Според процесуалния закон и приложимата по него съдебна практика тя е втора инстанция по същество, която разполага с всичките правомощия на първа такава. Казаното включва цялостен фактически, доказателствен и правен анализ, както и такъв по налагане на наказанието, когато това е необходимо, независимо от възведените съображения срещу присъдата на първоинстанционния съдебен състав. Именно поради казаното липсата на мотивировка по някой от съществените решаващи въпроси води до извод за липса на надлежни мотиви, отменително основание от категорията на абсолютните по смисъла на чл.348, ал.3,т.2,пр.1 вр.ал.1,т.2 НПК. И тъй като при приемане на такова обстоятелство липсва годен акт, който да бъде ревизиран, касационната инстанция следи за същото служебно, независимо от въздигнатите касационни основания по сезиращите я процесуални документи. Изложеното дотук не е самоцелно. Видно от атакувания съдебен акт, въззивната инстанция не е направила не само задълбочен, но и никакъв достоен за обсъждане анализ на събраните по делото доказателства. Като изключим приобщаването на съдържание по заключения на експертизи към фактическата обстановка, а не към оценка на събраната годна доказателствена маса, то не присъства какъвто и да е разбор на гласните доказателствени материали, набрани в хода на първостепенното съдебно следствие. Не е направен дори и най-бегъл опит обясненията на подсъдимия относно поведението на лицето М. С., което стои в основата на вмененото му престъпление по чл.286 НК, да бъдат съпоставени с останалите доказателствени материали /показанията също не са обсъдени въобще/ и да бъдат отхвърлени по съответен верен юридически начин. Казаното е още по-наложително предвид обстоятелството, че понастоящем контролираният от ПлОС съдебен акт е резултат от повторно разглеждане на делото от първоинстанционен съдебен състав, след отмяна на постановена присъда №14/10.06.19 г.,постановена по Н.О.Х.Д.10/19 г.по описа на НРС, която е била оправдателна такава именно предвид същността на направения анализ на доказателствата и приемане,че подсъдимият е казал истината. Вярно е, че предмет на разглеждане пред ПлОС е втората постановена присъда на РС-Никопол. Но също така е вярно, че ревизираната инстанция е била длъжна да даде пояснения, дори и кратки, на база кои доказателствени материали приема изведените престъпни фактически положения. При наличието на явни противоречия, несъмнено е следвало да обяви мнението си за възприетата теза. Именно тези противоречия впрочем стоят в основата на различните позиции, заети от решаващите първоинстанционни съдилища. Като не е сторила това, въззивната инстанция е постановила акт със съществен порок, който подлежи на отмяна на процесуално основание и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, независимо че представителят на прокуратурата не се позовава на липса на мотиви. Въпреки казаното, ВКС се счита задължен да вземе отношение по касационния протест на прокурор от ПлОП, както и на допълнителните съображения към него. Последните касаят несъгласие с тълкуването от страна на съда на материалното право, що се отнася до преценката на възведения по делото „надлежен орган на власт“, съгласно разпоредбата на чл.286,ал.1 НК, в светлината на актуалната относима регламентация по НПК. Най-напред, при положение, че се възприеме фактологията по престъпната деятелност, каквато тя е намерена за налична от първостепенния съд при новото въззивно разглеждане на делото, след дължим доказателствен преглед, то действително правният анализ на „надлежен орган на власт“ с оглед чл.286,ал.1 НК, направен от ПлОС, е изключително словно пестеливо и неубедително направен. От една страна освен това е посочена съдебна практика, която касае съвсем различна правна уредба, а от друга, актуална такава, която далеч не отговаря на конкретиката на приетата фактология по настоящото дело. В защита на своята теза пък изготвилият допълнителните съображения прокурор от ОП е стигнал до изключителна, както сам признава, теоретична крайност в размишленията си по повод поставения проблем. Посочил е и решения по наказателни производства, прочитът на фактите по които не се припокрива с конкретиката по процесното дело, макар и поначало да отразява позицията на ВКС за „надлежен орган на власт“ по чл.286 НК в контекста на актуалната законова регламентация. Разсъжданията на този съд ще бъдат принципни по процесуалните правила на фона на обсъждания „надлежен орган на власт“. Съгласно разпоредбата на чл.212,ал.1 НПК досъдебното производство се образува с постановление на прокурора. Ал.2 от цитирания законов текст въвежда изключение от правилото. Досъдебното производство се счита за образувано със съставяне на протокол за първото действие по разследването-когато се извършва оглед, включително освидетелстване, претърсване, изземване, разпит на свидетели, както и когато се извършва обиск при условията на чл.164 НПК. Цитираните процесуално-следствени действия търпят ограничението на едно обстоятелство- трябва да се провеждат, ако незабавното им извършване е единствената възможност за събиране и запазване на доказателства /що се касае до обиска по чл.164 НПК, той по правило е такъв и затова е изведен отделно/. Това е въпрос, който подлежи на установяване, за да се изведе заключение доколко законосъобразно е започнало производството и доколко проведените действия се явяват годни за преценка, а оттам- и събраните въз основа на тях доказателства. Третираното изключение по чл.212,ал.2 НПК предоставя възможност на разследващия орган /ал.3/ да започне досъдебно производство, за което да уведоми прокурора незабавно, но не по-късно от 24 часа. Следователно, прокурорът и разследващият орган /съгласно чл.52 НПК това са следователите, разследващите полицаи към МВР, разследващите митнически инспектори, както и полицейски органи на МВР и Агенция Митници в специално предвидени в НПК случаи/ и съдът, разбира се, по правило са надлежни органи за целите на чл.286,ал.1 НПК- пред тях е възможно да бъде извършено престъплението набедяване, защото те могат да образуват наказателно производство или по-общо казано, да започнат наказателно преследване. Същевременно соченият в допълнението към протеста на прокурора чл.194 НПК определя разпределението на делата в досъдебното производство между разследващите органи. Съгласно ал.4 от същия полицейските органи в МВР могат да извършват действия по чл.212,ал.2 НПК и действия по разследването, възложени им от прокурор, следовател или разследващ полицай. Това са специално предвидени случаи за участие в наказателното производство на полицейски органи на МВР, както сочи чл.52 НПК. Тук се открояват две хипотези. При първата представители на обсъжданите полицейски органи придобиват ограничени разследващи функции, когато по надлежен вътрешеноведомствен ред извършват действия по чл.212,ал.2 НПК. Погледнати в съдържателен план, това са неотложни лимитативно изброени действия с оглед събирането и запазването на доказателства за извършено престъпление. Именно понеже извършването им от съответни служители на МВР /извън разследващите полицаи/ носи белега на изключителност поради единствената възможност да се събере и съхрани доказателствен материал, чиято същина е значима, за тези служители не се отнася възможността по чл.219,ал.2 НПК за привличане на лицето като обвиняем с първото действие по разследването, дори и то да е от кръга на описаните по-горе в текста на чл.212,ал.2 НПК. При привличането на обвиняем правото на защита на лицето чрез евентуално присъствие на упълномощен защитник трябва да бъде упражнено, а след привличането се дължи приканване към депозиране на обяснения, какъвто вариант разпоредбата на чл.212,ал.2 НПК не предвижда. Привличането на обвиняем и последващият разпит не очертават компетентност на полицейските органи на МВР, защото не се вместват в неотложността на ситуациите, в които е предвидено те да участват с оглед започване на едно наказателно производство. Препращането към разпоредбата на чл.219,ал.2 НПК разширява правомощията им по начин, който законът няма предвид. Надлежен орган тогава се явява следователят, разследващият полицай или митническият разследващ полицай- тези, които разследват по правило, а не по изключение. Затова принципна възможност лице да бъде директно привлечено като обвиняем от полицейски инспектор по силата на чл.212,ал.2 НПК и с оглед чл.219, ал.2 НПК, както твърди прокурорът в допълнението към протеста, не следва да бъде възприета като допустима. При втората хипотеза полицейските служители могат да осъществяват всякакви действия по разследването, които са им възложени от прокурор, следовател или разследващ полицай. Анализът на съдържанието на нормата установява, че това е възможно вече след образуване на досъдебното производство- било то с постановление на прокурора, било то след уведомяване на последния от разследващия орган за извършени действия по чл.212,ал.2 НПК. За възлагането следва да има нарочен акт на прокурор, следовател или разследващ полицай. Конкретиката на процесното производство налага при новото разглеждане на делото решаващият съд внимателно да обсъди данните, с които разполага, относно възложените и осъществени действия от свидетеля И. с цел да се изведе заключение той действал ли е като орган по чл.212,ал.2 вр.чл.194,ал.4 НПК; ако да, кои негови действия обосновават положително становище за това и защо. Извън казаното дотук, при новото разглеждане на делото следва да бъде обърнато внимание на две съществени обстоятелства: Не се оспорва фактът, че подсъдимият се е обадил на спешен телефон 112, а не е потърсил директно съдействие от полицията. Данните, които той е дал по този повод, трябва да бъдат анализирани, с оглед насочването на информацията към компетентни да се занимаят със случая му институции /деецът не е длъжен да е запознат към кое полицейско управление трябва да отправи оплакването си, и то където има разследващи полицаи; или към прокурор/, една от които е полицията. Именно дадената от П. информация е предизвикала посещението в болнично заведение-ФСМП-гр.Г., където той е бил преглеждан след откарването му там с автомобил на филиала, от страна на полицейски инспектор И.. Внимателно трябва да се обмисли доказателственият материал и в насока на това дали подсъдимият не е останал с убеждението, макар и измамно, че е бил бутнат с автомобил от М. С., поради което е депозирал съответната информация пред оператора на чл.112, а впоследствие- и пред представител на полицията. И на последно място, несъмнено в кориците на делото фигурират доказателства, по които не се спори, че на подсъдимия е издаден акт №75/18.07.18 г. /л.27 от т.1 на ДП/. Видно от същия, на П. е вменено подаване на фалшив сигнал към спешен телефон 112, като е описано какво е заявил за поведението на С.. Счетено е, че е допуснато нарушение на чл.28,ал.1 ЗНССПЕЕН 112, а нарушителят е оспорил вменената му фактология. Макар и не така детайлно, контролираният съд е посочил издаването на цитирания акт за допуснато нарушение. Остава обаче мотивно неясно какво е станало по-нататък с него-има ли издадено наказателно постановление, ако да- дали и какво административно наказание е наложено; влязло ли е същото в сила. А това е важно, защото трябва да се прецени доколко фактологията по цитирания акт за административно нарушение се покрива с тази по вменената на подсъдимия престъпна деятелност и дали, ако е влязло в сила наказателно постановление, издадено въз основа на него, не следва да се обмисля принципът NE BIS IN IDEM. За да се отговори на този въпрос, трябва да има безпределна яснота по фактите, а оттам- и размишления за дължимото приложение на материалното право. Водим от изложените съображения и на основание чл.354,ал.3,т.2 и 3 вр. ал.1, т.5 вр.чл.348,ал.1,т.1 и 2 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА присъда №10/17.06.20 г., постановена от ОС-Плевен по В.Н.О.Х.Д.53/20 г. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1/ 2/