Р Е Ш Е Н И Е № 300 Гр.София, 28.12.2016 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на шестнадесети декември, 2016 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА ЧЛЕНОВЕ: БИСЕР ТРОЯНОВ ГАЛИНА ТОНЕВА При участието на секретаря ПАВЛОВА В присъствието на прокурора ДОЛАПЧИЕВ Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д. 1184/16 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда № 1280/07.03.16 г., постановена от ОС-Благоевград /БлОС/ по Н.Д.232/14 г., подсъдимият Т. Г. А. е признат за виновен и осъден за извършено от него престъпление по чл.252,ал.1,пр.1 НК и вр.чл.54 НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от три години,чието изтърпяване е отложено на основание чл.66,ал.1 НК с изпитателен срок от три години. Тази присъда е потвърдена с решение № 373/03.10.16 г., постановено от АС-София /САС/, НО, 5 състав по В.Н.Д.493/16 г. Съдебният акт е подписан с особено мнение на член-съдия Карамфила Тодорова, която е изложила аргументи за несъставомерност на вменената деятелност. Срещу решението на САС е постъпила жалба от подсъдимия чрез неговия защитник, в която са отразени касационните основания по чл.348,ал.1 НПК. Иска се или атакуваният съдебен акт да бъде отменен и да се постанови оправдателна присъда или да бъде изменен, като се намали наложеното на А. наказание. В съдебно заседание пред ВКС подсъдимият и неговият защитник, редовно призовани, не се явяват. Представителят на ВКП намира, че решението следва да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид жалбата и изразените в нея доводи, като обмисли становището на държавния обвинител в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си в по чл.347 и сл.НПК, намира за установено следното: Видно от сезиращия настоящата инстанция процесуален документ, са релевирани трите касационни основания по чл.348,ал.1 НПК. Излагането на аргументацията по нарушението на материалния закон обаче е свързана донейде с оплакване за необоснованост от една страна /дори изрично е написано така/, като дословно е повторено съдържанието на въззивната жалба. Тъй като необосноваността не е касационно основание, доколкото при първо гледане на делото пред него ВКС е съд по правото, а тя се отнася към правомощията на съдилища по фактите, тази инстанция няма да се занимава с този въпрос. От друга страна, огледани в съдържателен план, някои от доводите, изписани като оплаквания за нарушение на материалния закон, следва да бъдат отнесени към такива по нарушения на процесуалния закон, доколкото касаят обективното, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото, което не било сторено от решаващия второстепенен съдебен състав. Въпреки това, финалната претенция в коментирания контекст е ясна- доказателствата не сочат на съставомерно поведение на подсъдимия и с осъждането му по повдигнатото обвинение е нарушен материалният закон. За да прецени основателността на това оплакване, касационната инстанция следва да отговори дали са допуснати съществени нарушения на процедурните правила при постановяване на атакувания съдебен акт, релевирани от защитата в жалбата на касатора, които да са довели и до неправилно приложение на материалния закон. На първо място в този смисъл се отправя възражение,че решението на САС е постановено при наличие на предпоставките на чл.348,ал.3,т.2,пр.1 вр.ал.1,т.2 НПК, тъй като липсват отговори по всички поставени въпроси и доводи, което прави обжалвания акт немотивиран, а следователно-незаконосъобразен. Върховната съдебна инстанция по наказателни дела не се съгласява с тези общо възведени аргументи. Прегледът на въззивната жалба, допълнението към нея и изложените съображения на защитата в съдебно заседание пред САС, установяват, че второстепенният съд е отговорил на релевираните пред него относими към процесното наказателно производство възражения, голямата част от които са свързани с разбора на годната за ценене доказателствена съвкупност. Освен това не се забелязва процедурен порок, който да е допуснат от САС при разбора на доказателствените материали и който да стои в основата на неправилно възприемане на фактологията по престъпната деятелност. Основно място заема оплакването по вменения заем, даден на свидетеля Т.. По отношение на него въззивната инстанция е изписала лични съображения в доказателствен план и е споделила мотивите на първостепенния съд в този аспект. Взети са предвид както показанията на цитирания пострадал, така и тези на свидетеля М.. По посочения начин е даден отговор какво приема САС относно това дали предоставените като заем парични средства от А. на Т. са на М. /както заявява подсъдимият, и както твърди, че бил чул Т./ или не /както твърди самият М./. Воденото срещу последния наказателно производство за процесната сума може да служи за сведение, но не и да окаже решаващо влияние върху наказателната отговорност на касатора в обсъждания обсег. И това е така, доколкото от събраните доказателства по настоящото производство е установено, че преговорите за отпускане на заема, реалното му даване и уговарянето на лихвата, както и връщането му са действия, все осъществявани между А. и Т.. Обсъждайки тези съображения в решението, имплицитно са съдържа становището на САС, че оценката на доказателствата по него не дава повод да се обръща внимание на ангажирана наказателна отговорност на М.. Следователно, не може да се изведе заключение,че атакуваният съдебен акт страда от липса на мотиви, нито пък че доказателственият материал е изопачен при неговото оценяване с довеждане до опорочаване на вътрешното убеждение на решаващата втора инстанция- обстоятелства, които ако биха били налице, би се стигнало до отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, а не до оправдаване, каквото е първото искане по жалбата. Що се касае до оплакването за нарушение на материалния закон в неговата същност, може да бъде казано следното: В касационната жалба има позоваване на особеното мнение на член-съдия от съдебния състав- Тодорова, в което подробно е разгърната тезата за несъставомерност на вменената на подсъдимия деятелност. На този фон в сезиращия настоящата инстанция процесуален документ не е направен опит да се обоснове третираната несъставомерност, откъдето пък би било възможно да се изисква оправдаване на дееца директно от ВКС. Казаното току-що обуславя необходимост от посочване на две обстоятелства. От една страна в особеното мнение е застъпена позиция, че поведението на подсъдимия е несъставомерно, с въз приемане на фактологията на мнозинството от съдебния състав, че даваните от А. заеми са били с лихва. Въпросът е поставен на чисто правна плоскост. От друга- самият жалбоподател в своите обяснения категорично е отричал да е изисквал лихва от лицата, на които на добра воля и за да помогне, е давал заеми. Затова е претендирано да се вземат предвид показанията на потърпевшите, депозирани от тях в съдебно заседание пред решаващата първа инстанция /когато те не споделят да им е искана лихва/, а не пред съдия на досъдебното производство /правилно приобщени към годната за ценене доказателствена маса/. При кредитиране на вторите изявления САС е изложил аргументация, с която ВКС се солидаризира. Иначе казано, смесват се предпоставките за оправдаване на едно лице, когато доказателствената преценка води до извод за незаконосъобразно възприемане на фактологията, извеждаща заключение за извършване на инкриминираното деяние; и заради това, че процедурно вярно приетата фактология от решаващия съд, чийто акт подлежи на атакуване, очертава несъставомерна деятелност. В първия случай ВКС не е оправомощен да се произнесе с оправдаване при първо разглеждане на делото пред него, защото оплакването е за необоснованост, а във втория- да, на основание чл.354,ал.1, т.2,пр.посл.вр.чл.24, ал.1,т.1 НПК, защото се касае само за порок при приложение на материалния закон. И тъй като в процесния казус по фактите и прието, че А. е предоставял заеми с лихви четири пъти, този съд трябва да разглежда правомощието си директно да го оправдае единствено на плоскостта на несъставомерност на поведението, в светлината на аргументите, отразени в особеното мнение. Както вече бе съобщено, позоваването на същото е общо, без разработка на състоятелността на възприетата теза, поради което ВКС дължи само общо маркиране на несъгласието си с позицията по него. Генерално погледнато, разрешаването на въпроса се корени в преценката дали приложение намира разпоредбата на чл.240 ЗЗД относно договора за заем, когато заемателят дължи лихва само ако това е уговорено писмено; или се отнася за осъществяване на банкови сделки по занятие, извършвани без съответно разрешение, както изисква специалното законодателство /доколкото нормата е бланкетна/. По мнение на изложилия особеното мнение съдия, за да е налице извършване на банкова дейност по ЗКИ в редакцията на закона към инкриминирания период, се изисква една от страните по сделката да е банка. Това е вярно. Нормативно установено, банката представлява кредитна институция-юридическо лице, чиято основна дейност е свързана с публично привличане на влогове или други възстановими средства от повече от 30 лица, които не са банки или други институционални инвеститори. Наред с това тя предоставя кредити или друго финансиране за своя сметка и на собствен риск - чл.2,ал.1 и параграф 1,т.3 от допълнителните разпоредби на ЗКИ. За да е налице осъществяване на банкова сделка, според съдия Тодорова кредитирането трябва да съществува в кумулативна даденост с публичното привличане на влогове или други възстановими средства най-малко от 30 лица. Затова изводът по особеното мнение, най-общо казано, формулира несъставомерност, тъй като в конкретния казус заемите с лихва са четири, предоставени от физическо лице на физически лица, каквато възможност не се изключва от регламента на ЗЗД. Следователно става дума за гражданско-правни отношения без наказателно-правно измерение на нормата на чл.252,ал.1 НК. ВКС не споделя изложената аргументация. Банковото право приема, че банкови сделки са всички видове сделки, които обслужват паричното обръщение. Такива сделки по занятие се осъществяват само от специални търговци, каквито са търговските банки, финансовите къщи и обменните бюра, като за всеки от посочените субекти има специална регламентация. Доколкото на А. е повдигнато обвинение /и той е осъден за това/ за неправомерно реализиране на банкови сделки без разрешение в нарушение на ЗКИ, то следва да се имат предвид единствено правилата на посоченото специално законодателство. По-нататък, банковият кредит е типична класическа активна банкова сделка. Накратко казано, той представлява вид заем, при който финансова институция или фирма като кредитодател от една страна дава парични средства на физическо или юридическо лице от друга като кредитополучател, а последното се задължава да върне средствата в бъдещето. Характеристиката на кредитирането очертава структурирана във времето възвращаемост по споразумяване между субектите, чрез постепенно връщане на заетите средства. Обичайно то включва лихва за кредитния период до възстановяване на цялата дължима сума по главницата. Що се отнася до наказателно-правното измерение на отразените специфики, съдебната практика последователно отстоява тезата, че нормата на чл.2,ал.1 ЗКИ описва „основната, типична банкова дейност чрез посочване на съвкупността от най-присъщата на всяка банкова организация сделки...и ....законът не създава абсолютно задължение за банката да дава кредити единствено от привлечения влогов капитал”-решение №560/21.06.05 г. на 1 н.о.на ВКС по К.Н.Д.1082/04 г. Това решение, макар и постановено при стара регламентация на специалното законодателство, се явява абсолютно относимо и при настоящата такава в обсъждания аспект. По-сетне в цитираното решение е отразено, че разпоредбата на чл.252,ал.1,пр.1 НК инкриминира системното извършване на всякакви банкови сделки, без да прави разлика от какъв вид са те. За да бъде консумиран съставът на коментираното престъпление, трябва да се установи, че подсъдимият системно /три и повече пъти/ е заемал парични средства на широк кръг лица срещу насрещна материална облага, насочена към обезпечаване на неговата издръжка, което по същество е банково кредитиране, поставено под разрешителен режим- решение №147/30.03.10 г.,постановено от 3 н.о.на ВКС по К.НД.52/10 г. Най-накрая, законодателят не предпоставя като елемент от състава на престъплението полученият доход да е основен- решение №366/06.10.11 г.,постановено от 1 н.о.на ВКС по К.Н.Д.1852/11 г. Поведението на А., очертано в първоинстанционната присъда и второинстанционния атакуван пред ВКС съдебен акт, отговаря на всички изтъкнати характеристики по анализа на престъпния състав на чл.252,ал.1 НК. Той е предоставял парични ресурси винаги срещу материална облага-лихва на изпаднали във финансов колапс четири лица. Той освен това е уговарял висока лихва по съглашение в определен темпорален план, до изплащане на главницата. Той, не без значение за умисъла му, е обезпечавал вземанията си. Иначе казано, извършвал е кредитиране. И тъй като, както бе изложено, кредитирането не е задължително придружено от публично привличане на влогове и други възстановими средства, за да се изведе осъществяване на банкова сделка, приетото за А. обуславя системност на извършваната дейност, следователно е по занятие. Това от своя страна се субсумира под определението за банкови сделки /не единична/, поставени под лицензионен режим, каквито са изискванията за банките. Затова поведението на касатора не се възприема като предизвикващо само гражданско-правни съждения и несъставомерно от наказателно-правна гледна точка. На последно място, в касационната жалба се твърди, че наложеното на подсъдимия наказание „се явява крайно завишено, респ.решението в тази му част е явно несправедливо”. Като оставим настрана, че не е ясно как наказанието е завишено, при това крайно, след като е наложен минимумът на лишаването от свобода, предвидено в санкционната част на нормата на чл.252,ал.1 НК; като пренебрегнем изказа, съгласно който решението е явно несправедливо, а касационното основание е явна несправедливост на наложеното наказание, липсват каквито и да са доводи в защита на така отправената претенция. При това положение този съд не се счита задължен да отговаря на възражение, лишено от каквато и да е конкретика, предизвикваща дължим размисъл. Водим от изложените съображения и на основание чл.354,ал.1,т.1 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 373/03.10.16 г.,постановено от АС-София, НО, 5 състав по В.Н.Д.493/16 г. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/