Р Е Ш Е Н И Е № 116 София, 24.03.2011 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо гражданско отделение, в съдебно заседание на осми март две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЖАНИН СИЛДАРЕВА ЧЛЕНОВЕ: ДИЯНА ЦЕНЕВА БОНКА ДЕЧЕВА при участието на секретаря Даниела Никова и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията БОНКА ДЕЧЕВА гр.дело 401 /2010 година Производството е по чл. 290 от ГПК С определение № 1075/10 от 25.11.2010г. по касационна жалба на Т. Х. Т. и Т. Х. Т. е допуснато касационно обжалване на решение № 1655/15.12.2009г., постановено по гр.д.№ 1740/2009г. на В. окръжен съд, с което е оставено в сила решение № 2378 от 16.07.2009г., постановено по гр.д.№ 4705/2008г. на В. РС. С последното е отхвърлен иска, предявен от касаторите против С. Х. В. и Ж. Г. Й. за предаване на владението върху ПИ 212 по П. на с.о. “Л.”[населено място], община[населено място] с площ 600 кв.м. В касационната жалба се навеждат доводи за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон предвид приетото, че щом няма планове към момента на образуване на ТКЗС не може да се установи идентичност на имота, заявен по ЗСПЗЗ, за съществени нарушения на процесуалните правила поради това, че съдът се е произнесъл и е уважил възражение на придобивна давност направено за първи път в устните състезания пред въззивната инстанция и за необоснованост на извода, че ищците не се легитимират като собственици на спорната площ от 600 кв.м. Ответниците по касация С. Х. В. и Ж. Г. Й. не вземат становище. Върховен касационен съд, първо гр.о., като обсъди заявените в касационната жалба основания и данните по делото, приема следното: Касационната жалба е подадена против подлежащо на обжалване въззивно решение на В. окръжен съд, изхожда от процесуално легитимирана страна, постъпила е в срок, поради което съдът я преценява като допустима Разгледана по същество, жалбата е основателна. По делото е установено следното: Наследодателят на ищците Х. Т. П., починал на 20.04.1979г. е купил с частен писмен договор от 1939г, вписан със записка за вписване № 189/13.09.1943г. нива от 6 дка.в землището на .З.”м. “Олуклу тепе”. Този имот е заявен пред ПК и за него и признато правото на възстановяване с решение № 23/1992г., но границите са описани така, както фигурират в договора от 1939г. Със заповед № 306/12.12.2007г., издадена по пар. 4к, ал.7 от ЗСПЗЗ е възстановен на ищците имот 567 с площ 4,583 дка. От признатата за възстановяване площ е изключена площта на три имота – процесния 212, имоти 205 и 206.. За имот № 212 е издадена заповед № 0208/01.22.2006г. на основание пар. 4к, ал.7 от ЗСПЗЗ, с която С. Х. В. е признат за собственик на основание пар.4а на имот 212. Той е признат за собственик на това основание с констативен н.а. № 92,т.V/20.11.2007г. и с н.а. № 138,т.5 от 03.12.2007г. е продал този имот на Ж. Й.. Съдът е приел, че признатия за възстановяване имот не може да се идентифицира, тъй като липсва стар план от времето на образуване на ТКЗС. Прието е, че на ползувателя В. е било предоставено право на ползване. Съдът не е коментирал дали той законосъобразно е придобил правото на собственост по пар. 4а от ЗСПЗЗ, предвид това, че в имота няма сграда, а само сезонна постройка с едно помещение и без вода, но е приел, че “надделяват правата на въззиваемите страни най-вече, защото е извършено позоваване на изтекла в тяхна полза придоибвна давност”. Това позоваване е направено за първи път в устните състезания пред въззивната инстанция след даване ход на делото по същество. То е преценено като основателно, тъй като от 23.11.1997г., до който момент нормата на чл. 5, ал.2 от ЗВСОНИ заличи изтеклата придобивна давност, до предявяване на иска – 21.06.2008г. е изтекъл срок, по-дълъг от 10 г., през който В., а след това и частната му правоприемница по н.а. № 138,т.5/2007г. Й. са придобили имот 212 по давност. Касационното обжалване е допуснато по два въпроса По първия въпрос “липсата на кадастрални планове обосновава ли липсата на идентичност между реституирания и заявения имот” е допуснато касационно обжалване на основание чл. 280, ал.1 т.1 от ГПК, поради противоречие на даденото разрешение от въззивния съд и приетото в решение № 426/21.07.2009г. по гр.д.№ 2713/2008г. на ВКС на V гр.о. С това решение и решение №595 от 04.12.2009г. по гр.д.№3474/2008г. на ВКС, ІІ ГО, решение №329 от 27.04.2010г. по гр.д.№927/09г. на І ГО; решение №185/28.05.10г. по гр.д.№65/10г. на ІІ ГО; решение №540/13.07.10г. по гр.д.№1837/09г. на І ГО; решение № 365/15.10.10г. по гр.д.№1493/09г. на ІІ ГО се приема, че по иск за собственост, основан на земеделска реституция, ответникът не може да оспорва легитимацията на ищеца с възражението, че неговият наследодател не е бил собственик на имота, предмет на решението на ПК, респективно ОСЗГ към момента на обобществяването му, ако самият той не заявява права върху имота към същия момент. Ответникът може да противопоставя на предявения иск само собствени права, които изключват правата на ищеца. Тази практика следва да намери приложение и по настоящото дело. По формулирания първи въпрос, настоящия състав намира следното: С решението на ОСЗГ, с което се възстановява правото на собственост в съществуващи реални граници се определя обекта на реституция и в това се изразява конститутивното действие на това решение /ТР № 1/1997г. на ОСГК/. Законодателят е предвидил в ЗСПЗЗ и ППЗСПЗЗ процедури за установяване идентичност на имотите, заявени за възстановяване към настоящия момент в административното производство, включващи издирване на стари планове, аерофотоснимки, анкетиране, представяне на удостоверения по чл. 13, ал.4 и скици по ал.5 и 6 от ППЗСПЗЗ, и изготвяне на помощни планове по чл. 13а от ППЗСПЗЗ и планове на новообразуваните имоти. Преценката за идентичност в административното производство е резултат от законово уредени процедури и е комплексна. Тя се извършва за цяла местност и землище, и въз основа на всички доказателства, събрани за тях. Предвид това липсата на кадастрален план към момента на колективизацията не е пречка за установяване на старите реални граници. СТЕ в рамките на един гражданско правен спор не може да извърши подобна комплексна преценка. Отделно от това, сравняването на границите в различни документи за собственост и изготвените планове следва да се извършва към един и същ момент и при съпоставяне актовете за собственост и движението на собствеността за съседните имоти, които не винаги са приети като доказателства по делото до колкото касаят трети лица. В гражданското производство при спор за собственост към настоящия момент, страната, позоваваща се на земеделска реституция доказва правото си на собственост с решението на ОСЗГ и скица към него по изготвената карта на възстановената собственост. При конкуренция на права, другата страна следва да докаже правоизключващите си възражения. В настоящия спор, ищците се позовават на реституция по ЗСПЗЗ, която е възможна само ако ответника не е придобил права по пар. 4а от ЗСПЗЗ. Въззивният съд не е обсъдил предпоставките за трансформиране правото на ползване в право на собственост, защото е приел, че ответницата е придобила имота по давност, като е присъединила към владението на ответника, своето владение. Това също е правоизключващо възражение, но то е заявено за първи път пред въззивната инстанция след даване ход на делото по същество. Вторият въпрос, по който е допуснато касационно обжалване на основание чл. 280, ал.1, т.3 от ГПК е ограничено ли е правото на защита на ищеца, ако ответникът прави за първи път позоваване на придоибвна давност в устните състезания пред втората инстанция и съдът разглежда и преценява за основателно това възражение. С ТР № 1 от 04.01.2001 г. т.6 при действието на отменения ГПК е прието, че възражения за изтекла погасителна или придобивна давност могат да се правят за пръв път пред въззивната инстанция, за да се избегне преклудиращото действие на силата на пресъдено нещо на решението по отношение на това отбранително средство.. Това възражение обаче следва да се направи преди приключване не съдебното дирене, с оглед равнопоставеността на страните и за да могат да се съберат доказателства по него. Тази задължителна практика не е обявена за изгубила силата си, но приложимостта й следва да се преценява с оглед новата процесуална уредба, предвиждаща преклузивни срокове и поетапна преклузия на възраженията, навеждането на нови обстоятелства и посочване на нови доказателства. Възможностите на ответника да заяви правоизключващи възражения, каквото е възражението за придобивна давност се преклудира поетапно с изтичането на срока за отговор, съгласно чл. 133 от ГПК и в първото заседание за разглеждане на делото, съгласно чл. 143, ал.3 от ГПК. След това заседание за всяка от страните е открита възможността да твърдят новооткрити обстоятелства и да сочат и представят новооткрити доказателства, които не са могли да узнаят, посочат и представят своевременно, при полагане на дължимата грижа. /чл. 147/ Възможността за възражение за придобивна давност обаче никога не би била новонастъпила, или нововъзникнало предвид това, че то е основано на владение, а давностният срок за придобивната давност не може да изтича в хода на производството до колкото с предявяване на иска той се прекъсва. Предвид изложеното, възражението за придобивна давност следва да се направи пред първата инстанция с отговора към исковата молба, или най-късно в първото съдебно заседание по делото. Във въззивното производство не могат да се твърдят нови обстоятелства и да сочат и представят нови доказателства, които страната е могла да посочи и представят в срок в първоинстанционното производство / чл.266, ал.1 от ГПК/. Предвид характера на възражението за придобивна давност, следва да се приеме, че само при нарушаване правото на участие на страната в първоинстанционното производство е възможно нова възражение да се направи за първи път пред въззивната инстанция, за да не се преклудира с влизане в сила на решението. В този случай обаче ще е налице хипотезата на чл.147, ал.1 приложима към възивното производство с оглед нормата на чл. 273 от ГПК, т.е. възражението за придобивна давност пред въззивния съд ще е допустимо само ако страната не е могла да го направи пред РС по обективни причини и то само до приключване на съдебното дирене. В нито една хипотеза не може това правоизключващо възражение да се прави за първи път след приключване на съдебното дирене в инстанциите по същество. Заявяването на възражението за придобивна давност за първи път в устните състезания пред въззивната инстанция и разглеждането на това възражение от съда нарушава правото на равнопоставеност на страните и правото на защита на другата страна, защото тя не може да се защити против това възражение и да събере доказателства по него. Съобразно този отговор на втория поставен въпрос, възивното решение, с което съдът е разгледал и приел за основателно възражението за придобивна давност на ответника, заявено за първи път в пледоариите по същество пред него е постановено в нарушение на процесуалните правила, което е основание за отмяната му. Поради това, че не са обсъдени правата на ответника по пар.4а от ЗСПЗЗ, каквото възражение е заявил пред РС и което се явява правоизключващо за възстановяване правото на собственост на ищците, ако е основателно, а иска е отхвърлен на основание възражение, което е направено в нарушение на процесуалните правила и извън сроковете за това, възивното решение следва да се отмени, а делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на възивния съд на основание чл. 293 от ГПК. Водим от горното, Върховният касационен съд, първо гражданско отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение № 1655/15.12.2009г., постановено по гр.д.№ 1740/2009г. на В. окръжен съд ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: