5 Р Е Ш Е Н И Е № 42 Гр.София, 02 февруари 2015 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и шести януари, 2015 г., в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЮРИЙ КРЪСТЕВ ЧЛЕНОВЕ: ЖАНИНА НАЧЕВА ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА При участието на секретаря ПАВЛОВА В присъствието на прокурора ИВАНОВ Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д. 1771/14 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда № 6/22.05.14 г.,постановена от ОС-София /СОС/ по Н.Д.303/12 г., подсъдимият Е. Ц. И. е признат за виновен и осъден за извършено от него престъпление по чл.152,ал.2,т.1 вр.ал.1,т.2,пр.1 НК и вр.чл.54 НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от шест години, което да бъде изтърпяно при първоначален строг режим в затвор. Оправдан е по първоначално вмененото му обвинение по чл.152,ал.4,т.1 НК. Осъден е да заплати на конституираната гражданска ищца Д. Д. К., действаща със съгласието на майка си И. Н. Н., обезщетение за неимуществени вреди в размер на 15 000 лв. Тази присъда е потвърдена с решене № 300/31.07.14 г., постановено от АС-София /САС/, НО, 8 състав, по В.Н.Д.552/14 г. Срещу съдебния акт на втората инстанция са постъпили лична жалба на подсъдимия и жалба, изготвена от неговия защитник. Развити са оплаквания по всички касационни основания по чл.348,ал.1 НПК. В личната си жалба И. желае да бъде оправдан. В жалбата на неговия защитник се иска отмяна на атакуваното решение /без да се казва какво правомощие да упражни ВКС оттук-нататък/ или алтернативно- изменение на решението и прилагане на разпоредбата на чл.66 НК /очевидно след като бъде намалено наложеното наказание от шест години лишаване от свобода до размер, позволяващ приложение на института на условното осъждане/. В съдебно заседание пред ВКС подсъдимият лично изразява желание да бъде оправдан, поддържайки своята жалба и тази, изготвена от защитника му. Последният също поддържа депозираните касационни жалби с изразените в тях доводи, като настоява най-вече за изменение на решението, преквалифициране на стореното от подсъдимия като престъпление по чл.151,ал.1 НК и определяне на наказание лишаване от свобода, чието изтърпяване да бъде отложено при условията на чл.66 НК. Представителят на ВКП намира, че постановеното решение е правилно и законосъобразно. Такова е становището и на повереника на частната обвинителка и гражданска ищца Д. Д. К., действаща със съгласието на майка си И. Н. /същите, редовно призовани, не се явяват/, адвокат Б.. Настоява се подсъдимият да бъде осъден да заплати направените пред тази инстанция разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 400 лв., в каквато връзка се представя договор за правна помощ и съдействие. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид сезиращите го процесуални документи и отразените в тях доводи, като съобрази становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си по чл.347 и сл.НПК, намира за установено следното: Част от касационната жалба, изготвена от защитника, и почти цялата лична жалба на подсъдимия касаят несъгласие с доказателствената преценка на втората решаваща инстанция. Обобщено казано, не се сочат нарушения на процедурните правила при допускане, събиране, проверка и анализ на доказателствата, а се прави техен прочит, който да отговаря на позицията, заета от жалбоподателя. В голяма част от личната си жалба И. на практика дава обяснения, с които прави опит да обори казаното от пострадалата, а оттам- и обвинението за изнасилване. Посочените оплаквания са такива за необоснованост, която не е касационно основание /видно от нормата на чл.348 НПК/, тъй като ВКС е съд по правото. Обстоятелството, че тези оплаквания са формулирани като съществени нарушения на процесуалните правила, не променя тяхната същност. Затова върховната инстанция по наказателни дела ще се занимае единствено с въпросите, които могат да бъдат подчинени на възражение за наличие на касационното основание по чл.348,ал.1,т.2 НПК. В тази насока на първо място трябва да се посочи аргументът, че жалбоподателят е осъден по косвени доказателства, които не водят до единствено възможния извод за осъществен полов акт между него и пострадалата. По този начин съдилищата по фактите били нарушили правилата на доказването в наказателния процес и били допуснали процесуално нарушение от категорията на съществените. Същевременно по-нататък в касационната жалба се твърди, че в основата на обжалвания съдебен акт са вложени показанията на потърпевшата, които се атакуват по същество. За този съд е ясно, че те възпроизвеждат възприятията на жертвата-очевидец, което категорично говори за преки доказателства. Погледът на решаващите инстанции обаче не е едностранчив. Във въззивния акт, който именно подлежи на разглеждане от ВКС, подробно са обсъдени показанията на Д. К. и законосъобразно е констатирано,че заявеното от нея е останало непроменено в хода на цялото наказателно производство и многобройните проведени разпити. Изявленията й са съпоставени с данните, предоставени от други гласни доказателствени източници, послужили за набиране на контролни доказателства- свидетелите Н., Т., И., И.. Установено е, че момичето се е прибрало късно през нощта плачейки, и е заявило, че е изнасилено. Действително, родителите са били силно разтревожени, но въззивната инстанция е изложила аргументи защо не приема те да са посегнали да бият Д. и тя едва тогава да се е разплакала. В касационната жалба е отразено съображение в обратната насока, по какъвто начин се намеква за постановка от страна на потърпевшата. Това е твърдение, което не се подкрепя от довод за допусната съдебна грешка при обсъждане на конкретно ценимите доказателства. Същото се отнася и за казаното от свидетеля Б., на чиито показания е обърнато специално внимание от страна на САС и не се съзира порок в изводите по този въпрос. По-нататък, видно от въвзивния съдебен акт, показанията на К. не само за извършен с нея полов акт, но и за липсата на доброволност, закономерно са отнесени към освидетелстванията от съдебен медик, съгласно които са установени прясна дефлорация на момичето /пояснено е защо не се приема това да е резултат от опипване с ръце и нокти в областта на половия орган/, както и кръвонасядане по гърба в областта на двете лопатки /при силен тласък върху твърд предмет, както твърди пострадалата за положението си върху седалката с притиснати нагоре ръце/; а по отношение на подсъдимия-драскотина по дясната гръдна половина /момичето е съобщило, че е одраскало с нокът дееца/, линеен белег от нараняване по горната и предна повърхности на лявото рамо, четири охлузвания по предната повърхност на дясната подбедрица и едно охлузване по предната повърхност на дясното коляно /обясними с положението в автомобила по време на съвкуплението, както го описва К./. Вярно е, че ДНК изследването на бельото на потърпевшата е установило следи от биологичен материал единствено от нея, но и цитираният факт е намерил обяснение в съдебните мотиви и те не се оспорват процедурно в тази част /стр.8 от решението/. Все в коментираната връзка изключително съществен факт, съобщен от К., е забелязаният от нея белег по тялото на жалбоподателя, за който и самият той признава. Въззивната инстанция е приела, че поради спорадичните контакти между двамата пострадалата няма как да знае за тази характерна особеност по тялото на дееца, ако не я е съзряла процесната вечер по време на изнасилването. В личната си жалба подсъдимият активно оспорва възможността момичето да е видяло белега, понеже било тъмно от една страна. От друга-твърди,че не е опериран, но свидетелят Л. знаел за негова предстояща операция от херния в МВР-болница и той дал на пострадалата сведенията за следа от операция, която така и не се състояла. Казаното освен че е голословно по отношение на Л. и няма доказателства, които да подкрепят тази теза, не може да послужи за разколебаване на възприетите от инстанциите по същество показания на К.. Дали белегът е от операция или прилича на такъв, не следва да се очаква дете като пострадалата да схване веднага. Факт е обаче,че такъв белег по тялото на касатора, който поначало е скрит от дрехите, съществува и че не установено възприемането му от Д. да е станало по друго време. Също толкова неоснователно е и друго възражение, заявено в личната касационна жалба на И., с което се оспорват показанията на пострадалата- относно дадените й от него 10 лв. Той твърди,че тя била откраднала тези пари от жабката на колата. Съдът е направил преценка на придобиването на посочената сума и еднопосочно мотивно обосновано е заключил, че тя е предоставена от дееца на момичето, за да си купи нови обувки на мястото на скъсаните джапанки. Възражение предизвиква и обстоятелството с какви панталони е била облечена К. в процесната вечер. Определянето на цвета на същите от страна на подсъдимия и свидетелите варира между оранжеви, жълти, зелени. В хода на наказателното производство са предадени за експертно изследване „1 бр.зелени къси панталони, разкъсани отпред”, за които въззивният съд е приел, че са електриковозелени. Т.е., очевидно е, че лицата се ориентират за цвета в една и съща цветова гама, а пострадалата категорично е заявила при предявяване на пантолонките в съдебно заседание,че е била облечена с тях в процесната вечер. Скъсването им отпред отговаря и на нейните показания, че това е сторено от подсъдимия, който й дал впоследствие пликче, с което да ги завърже. Всичко казано дотук навежда на извода, че е неоснователен и направеният довод за нарушение на материалния закон. Не може да се приеме тезата на подсъдимия, че е липсвал въобще полов акт между него и К., нито пък искането на защитника, изразено в жалбата и в съдебно заседание пред ВКС- че има доброволен полов акт, което би водило до размишления за преквалификация на деянието по чл.151,ал.1 НК /въпреки че САС не е приел познание на И. за ненавършена четиринадесетгодишна възраст на К./. Законосъобразни и задълбочени са мотивите на контролираната инстанция относно приложението на материалния закон и осъждане на касатора за извършено от него престъпление по чл.152,ал.2,т.1 вр.ал.1,т.2 НК и изключване на възможността за квалифициране на стореното по чл.152,ал.1 НК /стр.13 от решението/ и ВКС не намира за нужно да ги повтаря. Последното оплакване е такова по чл.348,ал.1,т.3 НПК- за явна несправедливост на наложеното наказание. Твърди се, че като е отмерено в размер на шест години лишаване от свобода, то няма да изпълни заложените в разпоредбата на чл.36 НК цели. Затова се настоява наказанието лишаване от свобода да бъде намалено до размер, позволяващ прилагането на разпоредбата на чл.66, ал.1 НК. За да потвърди присъдата по отношение на определеното на И. наказание, въззивната инстанция е отчела като смекчаващи обстоятелства чистото съдебно минало на дееца към момента на извършване на деянието и добрите характеристични данни за него. Затова е неясно защо в касационната жалба се настоява ВКС да съобрази тези несъставомерни елементи. Останалите посочени обстоятелства- че работел, че бил отзивчив, добър баща и приятел и че помагал включително и на родителите на потърпевшата, следва да бъдат отнесени към отчетените добри характеристични данни. Същевременно, наред с тях, като отегчаващи характеристики са взети предвид следните фактори: касаторът и пострадалата живеят в едно и също населено място и случилото се е станало достояние на широк кръг хора извън семейния такъв, което е дало повод и за негативни оценки спрямо пострадалото момиче; подсъдимият се е възползвал от наивността и лекомислието на К. и желанието й да се повози в голям хубав автомобил; злоупотребил е с доверието й към него, изградено на основа на неговото познанство с родителите й и взаимното уважение помежду им; на пострадалата е липсвал предходен сексуален опит, което прави извършеното с нея още по-укоримо. Макар и да се солидаризира с приетото от САС, тази инстанция намира, че не е третирано едно доминиращо смекчаващо обстоятелство, което не може да бъде счетено за изключително такова, налагащо определяне на наказанието при условията на чл.55 НК. Става дума за дълготрайността на наказателното производство при изведена липса на сериозна фактическа и правна сложност- четири години и половина. Продължителността на делото и извървяването му по трудния път по съдебните инстанции не се дължи ни най-малко на поведението на подсъдимия. В този смисъл оценката на съотношението между отегчаващи и смекчаващи обстоятелства се променя, а с неприсъствие на цитирания фактор в мотивацията по наказанието на въззивната инстанция се стига до извод за наличие на касационното основание по чл.348,ал.5, т.1,пр.2 вр.ал.1,т.3 НПК. Затова решението трябва да бъде коригирано чрез намаляване на наложеното на И. наказание лишаване от свобода от шест години на четири години и шест месеца. По-голямо редуциране би довело до необосновано снизхождение към дееца и не би спомогнало за реализиране на личната превенция Определеният от ВКС срок на лишаването от свобода се явява необходим и достатъчен за превъзпитание на дееца и за преосмисляне на поведението му в дух на стриктно спазване на чуждата полова неприкосновеност. Намаляването на наказанието води и до промяна на дължимия режим и пенитенциарното заведение, в което трябва да се изпълнява лишаването от свобода. На основание чл.61,т.3 вр.чл.59,ал.1 ЗИНЗС това трябва да са първоначален общ режим и затворническо общежитие от открит тип. На последно място, в съответствие с решеното, подсъдимият следва да бъде осъден да заплати по сметка на ВКС сумата от 100 лв., изплатена на тълковник за неговото явяване в съдебно заседание за евентуална интерпретация на казаното от И. Н., с чието съгласие действа конституираната като частен обвинител и граждански ищец Д. К.. Също така И. трябва да бъде осъден да заплати на Д. К., действаща със съгласието на майка си И. Н., сумата от 400 лв.- адвокатско възнаграждение на явилия се пред настоящата инстанция повереник. Водим от изложените съображения и на основание чл.354,ал.2,т.1 вр.ал.1,т.3 вр.чл.348,ал.5,т.1 вр.ал.1,т.3 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯВА решение № 300/31.07.14 г.,постановено от АС-София, НО, 8 състав, по В.Н.Д.552/14 г.,както следва: НАМАЛЯВА наложеното на подсъдимия Е. Ц. И. наказание лишаване от свобода за срок от шест години на ЧЕТИРИ ГОДИНИ И ШЕСТ МЕСЕЦА, което да бъде търпяно при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част. ОСЪЖДА Е. Ц. И. да заплати по сметка на Върховния касационен съд сумата от 100 /сто/ лв., изплатена за явяване на тълковник. ОСЪЖДА Е. Ц. И. да заплати на Д. К., действаща със съгласието на майка си И. Н., сумата от 400 /четиристотин/ лв.- адвокатско възнаграждение за повереник. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/