2 Р Е Ш Е Н И Е № 210 гр. София, 02.05. 2012 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Четвърто гражданско отделение, в открито съдебно заседание на дванадесети април през две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА ЦАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: АЛБЕНА БОНЕВА БОЯН ЦОНЕВ при участието на секретаря Стефка Тодорова, като разгледа докладваното от съдия Боян Цонев гр. дело № 884 по описа за 2011 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на Е. К. К. и Н. К. К. срещу решение № 10/09.03.2011 г., постановено по гр. дело № 14/2011 г. на Бургаския апелативен съд. С него, като е потвърдено решение № 166/15.11.2010 г. по т. дело № 802/2009 г. на Бургаския окръжен съд, са отхвърлени предявените от жалбоподателките срещу [фирма], искове с правно основание чл. 92, ал. 1, изр. 1 от ЗЗД – за заплащане на всяка една от тях на сумата от по 37 638.75 лв., представляваща неустойка за забавено изпълнение на задължение за завършване на строителство – издаване на акт образец 15, по договор от 16.06.2005 г., изменен с анекс от 25.09.2006 г., ведно със законните лихви върху тези суми, считано от 29.10.2009 г. до окончателното им изплащане; в тежест на жалбоподателките са възложени и разноските по делото. С определение № 86/26.01.2012 г. по настоящото дело е допуснато касационното обжалване на въззивното решение, на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, по материалноправния въпрос: уговорката за неустойка в предварителния договор, евентуално в неговата част, в която има уговорки за изработка, прекратява ли се със сключването на окончателния договор. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на въззивното решение, поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 281, т. 3 от ГПК. Жалбоподателките сочат като неправилни следните два извода на въззивния съд: 1) Последният необосновано, без обсъждане и анализ, а чрез препращане съгласно чл. 272 от ГПК към мотивите на първоинстанционния съд е приел, че в резултат на апортирането от третото за делото лице [фирма] на сградата, в която се намира имотът, предмет на процесния договор, в капитала на ответното дружество [фирма], между двете търговски дружества не е възникнало „пълно” правоприемство, нито при условията на чл. 263л, във вр. с чл. 262в от ТЗ, нито на основание чл. 69, ал. 2 от ТЗ. 2) Макар въззивният съд да приел, че в резултат на апортирането била реализирана хипотезата на чл. 102 от ЗЗД – заместване в дълг, то съдът неправилно приел, че ответното дружество не следва да отговаря за последиците от неизпълнението на уговорките по процесния договор за обещаната продажба и за изработка, тъй като със сключването на окончателния договор с нотариалния акт за продажба, предварителният договор за обещаната продажба на процесния апартамент и за изработката на същия бил прекратен и по него не можело да се търси изпълнение. В подкрепа на тези оплаквания, в касационната жалба са изложени подробни доводи и съображения. Жалбоподателките претендират присъждане на направените пред всички инстанции, разноски по делото. Ответникът [фирма], в писмения си отговор, в съдебното заседание и в писмена защита излага съображения и доводи за неоснователност на жалбата и на предявените по делото искове; претендира присъждане на разноските, направени от него пред касационната инстанция. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел следното: Предвид установените по делото обстоятелства, че процесният договор от 16.06.2005 г., представляващ предварителен договор за продажба на процесния жилищен имот (апартамент ведно с принадлежностите му), е сключен между третото за делото лице [фирма] и двете жалбоподателки-ищци, и че след сключването му [фирма] е апортирало в капитала на ответното по делото акционерно дружество правото на строеж относно обекти, сред които и процесното жилище в строящата се тогава сграда, въззивният съд е намерил за неоснователни доводите на жалбоподателките-ищци, че с оглед тези обстоятелства и съгласно чл. 263л, във вр. с чл. 262в от ТЗ, респ. на основание чл. 69, ал. 2 от ТЗ, било налице универсално правоприемство между двете търговски дружества. В тази връзка въззивният съд е препратил, съгласно чл. 272 от ГПК към мотивите на първоинстанционния съд, в които, при подробно развити съображения относно правните характеристики на сделката по извършването на апорт, е прието, че при нея е налице частно правоприемство само досежно апортираното право, в случая – правото на строеж, като извършеният апорт не представлява и не води до преобразуване на търговски дружества чрез отделяне по чл. 262в от ТЗ, респ. не води до възникване на отговорност по чл. 263л от ТЗ за ответното дружество, нито пък е налице хипотезата на чл. 69, ал. 2 от ТЗ – сключване на сделка от учредител в процеса на учредяване на ответното акционерно дружество и преминаване на задълженията по нея към последното. Предвид установените по делото обстоятелства, че ответното акционерно дружество е продължило от свое име и за своя сметка предприемаческата дейност по строителството и е довършило строежа на сградата, уговорило е с жалбоподателките-купувачи промени в степента на завършеност на процесния обект, за което на 25.09.2006 г. е сключило с тях анекс към предварителния договор, като е приело и плащанията им на остатъка от цената, изпълнило е задълженията на строителя-инвеститор при снабдяване със строителните книжа, които също са издадени на името на ответното дружество, сключило е от свое име на 29.03.2007 г. и окончателния договор за продажбата на процесния апартамент, въззивният съд е приел, че със сключването между страните по делото на анекса от 25.09.2006 г., между тях е възникнало правоотношение и от този момент са настъпили последиците на заместване на длъжника по предварителния договор [фирма] от ответното акционерно дружество, – съгласно чл. 102 от ЗЗД. Прието е и че при това заместване в дълг се е запазило съдържанието на задълженията по предварителния договор, несъмнено включващи и акцесорните такива, каквото е и задължението за уговорената в полза на жалбоподателките-купувачи процесна неустойка за забава при завършване строителството на сградата. От друга страна, въззивният съд е приел, че в контекста на процесния договор, завършването на строителството на сградата има значението единствено на начален момент, от който се дължи предаването на процесния имот съгласно чл. 187, ал. 1 от ЗЗД. В тази връзка въззивният съд не е възприел тезата на жалбоподателките-ищци, че процесният договор от 16.06.2005 г. инкорпорира в себе си два договора – предварителен договор за продажба и договор за изработка – за построяването на жилището, като е приел, че в случая не е сключен договор за изработка, а единствено предварителен договор за продажба. Въззивният съд е приел, че въпреки настъпилото, съгласно чл. 102 от ЗЗД заместване в дълга на [фирма], ответното акционерно дружество не дължи на жалбоподателките-ищци процесната неустойка за забава, тъй като със сключването на окончателния договор за продажбата с нотариалния акт от 29.03.2007 г., предварителният договор е бил прекратен и по него не може да се търси изпълнение. Във връзка с този решаващ извод на въззивния съд са изложени съображения, че волята на страните се преценява към момента на сключването на окончателния договор за продажба с нотариалния акт, а предварителният договор е само обещание за продажба, който следва да се приеме за прекратен поради изпълнение, и това прекратяване се отнася до всички постигнати договорености; ако страните са искали запазване действието на някои поети, но все още неизпълнени задължения или условия по предварителния договор, те следвало да ги уговорят изрично в окончателния договор. В нотариалния акт, обаче няма уговорка за срок за предаването на процесния апартамент, нито уговорена санкция за забава, като не е уговорено и препращане по тези въпроси към сключения предварителен договор. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, по изведения от касаторите материалноправен въпрос – в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, намира следното: Основното задължение на страните по предварителния договор, който е организационен и подготвителен по своя характер, е това за сключването на обещания с него окончателен договор. Няма пречка обаче в предварителния договор страните да включат и уговорки, които са поначало характерни за обещания окончателен договор. Нерядко в практиката страните по предварителен договор за продажба на недвижим имот включват такива уговорки за предаване на имота и/или за заплащане на продажната му цена в определен срок и пр., като уговарят и неустойки при неизпълнение, при неточно, непълно или забавено изпълнение на тези задължения. Често срещани са и смесените договори, които инкорпорират в себе си, както предварителен договор за продажба на недвижим имот, така и договор за изработка – за извършване строителството на имота от продавача, който в този случай се явява и изпълнител. В тези договори също могат да бъдат уговорени неустойки. Във всички тези случаи, по силата на различните клаузи на договора, наред с основното организационно задължение по предварителния договор – за сключване на окончателен такъв, възникват и различните по своя характер други – престационни задължения на страните. Те могат да бъдат изменени или прекратени само по взаимно съгласие на страните (чл. 20а от ЗЗД), или пък да бъдат погасени чрез изпълнение или чрез друг погасителен способ. Със сключването на обещания окончателен договор (в предвидената от закона форма; при договора за продажба на недвижим имот – във формата на нотариален акт), се погасява поради неговото изпълнение, именно и единствено това, посочено по-горе, основно организационно задължение на страните по предварителния договор. Останалите поети с клаузите на този договор престационни задължения (за построяването и/или за предаването на имота, за плащането на продажната цена/възнаграждението за изработката в уговорения срок и пр.), ако не са изпълнени или погасени по друг начин, или ако не са изменени или прекратени по взаимно съгласие на страните, обективирано в окончателния договор или в друго споразумение между тях, продължават да съществуват – също съгласно чл. 20а от ЗЗД. При неизпълнение, респ. при неточно, непълно или забавено изпълнение на тези задължения, възникват и съответните акцесорни задължения – за заплащане на съответните уговорени неустойки. Тези клаузи за неустойки, включени в предварителния договор (респ. в смесения такъв), също не се заличават и прекратяват, и не изгубват действието си, само поради факта на сключването на окончателния договор. Те запазват своето действие и продължават да обвързват страните, и след сключването на последния, стига тези неустоечни клаузи да не са изменени или прекратени с окончателния договор – изрично или мълчаливо – предвид конкретното му съдържание, респ. – стига с окончателния договор да не е постигнат и съответният престационен резултат – изпълнение на съответното задължение, за чието обезпечаване е уговорена неустойката. В тези случаи неустоечните клаузи запазват своето действие, дори и да не са преповторени в окончателния договор (в нотариалния акт), като за запазване на действието им не е необходимо и той да препраща към предварителния договор. Предвид горното разрешение на поставения по делото материалноправен въпрос, при извършената проверка правилността на въззивното решение съгласно чл. 290, ал. 2 ГПК, настоящият съдебен състав намира следното: Въззивният съд, препращайки по реда на чл. 272 от ГПК към мотивите на първоинстанционния съд, правейки ги по този начин свои мотиви, правилно е приел, че апортът на правото на строеж (включително за процесния апартамент), извършен от третото за делото лице [фирма] в капитала на ответното дружество [фирма], е довел единствено до прехвърлянето на това вещно право на строеж, което е предмет на апортната вноска. Извършването на апорта не представлява и не води до преобразуване на търговски дружества чрез отделяне по чл. 262в от ТЗ, респ. не води до универсално правоприемство между двете търговски дружества и до възникване на солидарна отговорност по чл. 263л от ТЗ. Ответното дружество не отговаря за задълженията на [фирма], поети към жалбоподателките-ищци с процесния предварителен договор от 16.06.2005 г., и в хипотезата на чл. 69, ал. 2 от ТЗ, тъй като не е налице сключване на сделка от учредител в процеса на учредяване на ответното акционерно дружество и преминаване на задълженията по нея към последното след възникването му като правен субект. Доводите и съображенията в обратна насока на жалбоподателките, са неоснователни. Правилен е и изводът на въззивния съд, че със сключването между страните по делото на анекса от 25.09.2006 г. за изменението на някои от клаузите (отказ на жалбоподателките-купувачи от някои довършителни работи – поставяне на вътрешна дограма, входна врата, ключове и контакти, и постигане на съгласие за съответно намаление на цената на имота) от поначало чуждия за ответното дружество процесен предварителен договор от 16.06.2005 г., сключен между жалбоподателките и [фирма], се е стигнало до заместването на последното в задълженията му по този договор от ответното акционерно дружество, съгласно чл. 102 от ЗЗД. От разпоредбата на чл. 102, ал. 1 от ЗЗД следва, че заместването в дълг може да стане, както по договор между стария и новия длъжник, при изричното съгласие (предварително, едновременно или последващо) и на кредитора, така и по договор между кредитора и новия длъжник, като в последния случай съгласието на стария длъжник поначало не е необходимо, тъй като той се освобождава от задължението си и от отговорността си за него към кредитора, които преминават изцяло върху новия длъжник. Със сключването на анекса от 25.09.2006 г., страните по делото са изявили именно общата си воля за заместването в договорните задължения на [фирма] от ответното акционерно дружество, като тази обща воля на страните по делото е потвърдена и с последващите им действия, включително и със сключването между тях на окончателния договор за продажбата във формата на нотариалния акт № 128/29.03.2007 г. и с предаването и приемането на процесния имот, обективирани в констативния акт образец 15 от 17.08.2007 г. Отделно от това, всички тези обстоятелства по делото, както и изтъкнатото в тази връзка от въззивния съд обстоятелство, че ответното акционерно дружество е продължило от свое име и за своя сметка цялата предприемаческа дейност на [фирма] по строителството и е довършило строежа на сградата с всички произтичащи от това последици спрямо жалбоподателките, ясно сочат на изразена и от двете търговски дружества (стар и нов длъжник) воля за това заместване в дълг. По тези съображения, неоснователни са доводите в обратна насока, изложени от ответното дружество в отговора на касационната жалба. Предвид изведения по-горе отговор на поставения по делото материалноправен въпрос, основателно е второто основно оплакване в касационната жалба, а именно – за неправилност, поради нарушение на материалния закон, на решаващия извод на въззивния съд, че със сключването на окончателния договор за продажбата на процесния имот с нотариалния акт от 29.03.2007 г., предварителният договор бил прекратен и по него не можело да се търси изпълнение, включително на процесните по делото задължения за заплащане на неустойката за забава на изпълнението на задължението за завършване на строителството и предаването на имота. Необоснован и неправилен, е и направеният в тази връзка извод на апелативния съд, че изрично поетото с клаузата на чл. 6 от процесния договор от 16.06.2005 г., задължение на продавача по него (заместен впоследствие от ответното акционерно дружество) за завършване на строителството на сградата (респ. и на процесния апартамент в нея) в 18-месечен срок след издаването на строителното разрешение, не характеризира процесния договор като смесен такъв. Последният съчетава в себе си, освен основните характеристики на предварителен договор – поетите насрещни задължения на страните по него да сключат окончателен договор за продажбата на процесното жилище при определена цена, също и елементи на договор за изработка – именно това изрично поето от продавача-строител, задължение за завършване в посочения срок на строителството на сградата и на намиращия се в нея процесен апартамент – във вида му, описан в чл. 4 от договора, в който той е следвало да бъде предаден. Този извод се потвърждава в още по-голяма степен от изричната неустоечна клауза на чл. 11 от договора, с която е уговорено, че при забава на изпълнението на това задължение за завършване на строителството, продавачът дължи на жалбоподателките-купувачи процесната неустойка в размер 0.3 % на ден върху окончателната продажна цена на имота до нейното пълно изплащане. Именно предвид дадения по-горе отговор на поставения по делото правен въпрос, следва изводът, че и след сключването между страните по делото на окончателния договор за продажбата с нотариалния акт от 29.03.2007 г., тези две клаузи (чл. 6 и чл. 11) от процесния договор от 16.06.2005 г. са запазили своето действие. Това тяхно действие нито е било изменено или прекратено с някоя от уговорките в нотариалния акт, нито пък към момента на подписването му е било изпълнено задължението за завършване на строителството на сградата (което е станало по-късно – едва на датата на издаването на констативния акт образец 15 от 17.08.2007 г., удостоверяващ и предаването на имота), респ. не е било изпълнено и акцесорното по отношение на него задължение за заплащане на процесната неустойка за забава, обезпечаваща изпълнението му. Тъй като допуснатото от въззивния съд нарушение на материалния закон и необосноваността на въззивното решение не налагат повтаряне или извършване на нови процесуални действия, обжалваното решение на апелативния съд следва да бъде касирано, като правният спор между страните следва да се разреши по същество от настоящата касационна инстанция по делото. Уговореният в чл. 6 от процесния договор, 18-месечен срок за изпълнение на задължението на продавача-строител за завършване на строителството на сградата (респ. на процесния апартамент), заместен в него от ответното акционерно дружество, е започнал да тече от 14.09.2005 г. – датата на издаването на разрешението за строеж с № П-170/14.09.2005 г. (прието като писмено доказателство по делото). Като направено, не с отговора на исковата молба, а за първи път едва в първото съдебно заседание по делото, възражението на ответното дружество, че този срок за изпълнение започвал да тече от по-късна дата (18.01.2007 г., поради последвали промени в архитектурния проект и допълване на разрешението за строеж), е преклудирано съгласно разпоредбите на чл. 133, във вр. с чл. 143 от ГПК, поради което това възражение не следва да бъде обсъждано. Уговореният в чл. 6 от процесния договор, 18-месечен срок, предвид приетата негова начална дата 14.09.2005 г., е изтекъл на 14.03.2007 г. (сряда), като от следващия ден ответното дружество (към този момент вече заместило в дълга първоначалния длъжник [фирма]) е изпаднало в забава за изпълнение на задължението за завършване на строителството. Няма спор между страните, че последното е било изпълнено на 17.08.2007 г. – датата на съставянето на констативния акт образец 15 (приет като писмено доказателство по делото), когато е извършено и предаването на строежа (сградата), респ. и на процесния апартамент. Следователно процесната забава е продължила 5 месеца и 3 дни, или 156 дни, но с оглед диспозитивното начало в гражданското съдопроизводство (чл. 6, ал. 2 от ГПК) следва да се приеме за установена сочената в исковата молба, по-малка продължителност на процесната забава от 125 дни, за която се дължи и процесната неустойка по чл. 11, във вр. с чл. 6 от процесния договор от 16.06.2005 г. Неоснователно е възражението на ответника, направено с отговора на исковата молба, че такава виновна забава не била налице, тъй като имало форсмажорни обстоятелства – общо 234 дни с отрицателни температури през двата зимни сезона в рамките на договорния срок за изпълнение на строителството, които препятствали извършването на последното и конкретно – т.нар. „мокри процеси” (изливане на бетон, замазки и мазилки). Наличието на множество дни с отрицателни температури през зимния сезон в страната не представлява непредвидимо обстоятелство, с което, при полагане на дължимата грижа на добрия търговец, продавачът-строител да не е могъл да се съобрази към момента на сключването на процесния договор от 16.06.2005 г., както това е записано и в чл. 13 от него. От събраните по делото писмени доказателства (приходни касови ордери и банково извлечение) и неоспореното заключение на съдебно-икономическата експертиза се установява, че жалбоподателките-ищци са изплатили изцяло и в уговорените срокове окончателната продажна цена на процесния апартамент – в размер 200 740 лв. – левовата равностойност на 102 681 E., представляващи договорената в чл. 2 от процесния договор цена от 104 445 E., намалена с цената на неизпълнените довършителни работи, съгласно анекса от 25.09.2006 г. Съгласно клаузата на чл. 11 от процесния договор от 16.06.2005 г., именно тази окончателно изплатена продажна цена в размер 200 740 лв. представлява базата за изчисляване на процесната неустойка от 0.3 % на ден за периода на процесната забава от 125 дни. Неоснователен е доводът на ответника, че неустойката следвало да се изчислява на база записаната в нотариалния акт от 29.03.2007 г., продажна цена в размер 99 258.60 лв., част от която – в размер 32 610 лв. – е заплатена от жалбоподателките-ищци с банковия кредит в рамките на уговорения в нотариален акт едномесечен срок. Тази отразена в нотариалния акт цена от 99 258.60 лв., равняваща се на данъчната оценка на процесния имот (също отразена в нотариалния акт), очевидно е привидно посочена в акта (с оглед заплащането на по-ниски данъци и такси, каквато незаконосъобразна практика е често срещана), като тя очевидно не е действително изплатената от ищците окончателна продажна цена от 200 740 лв., установена с платежните документи (приходните касови ордери и банковото извлечение) и неоспореното заключение на съдебно-икономическата експертиза, приети по делото. Също съгласно експертното заключение по делото, изчислен на база изплатената окончателна продажна цена от 200 740 лв., размерът на процесната неустойка възлиза на 602.22 лв. за един ден. При това положение, за целия процесен период на забавата от 125 дни, общият размер на процесната неустойка възлиза на 75 277.50 лв., или на всяка от двете жалбоподателки-ищци, които са с равни права по процесния договор, ответното дружество дължи неустойка в размер от по 37 638.75 лв. От гореизложеното следва, че предявените по делото осъдителни искове с правно основание чл. 92, ал. 1, изр. 1 от ЗЗД са основателни за пълните им размери, ведно с претендираните от ищците законни лихви върху тях, считано от датата на подаването на исковата молба – 29.10.2009 г. до окончателното изпълнение на процесните неустоечни парични задължения. С оглед горното, на основание чл. 293, ал. 2, предл. 1 от ГПК – предвид допуснатото от въззивния съд нарушение на материалния закон и необосноваността на обжалваното въззивно решение, с което исковете са отхвърлени, същото следва да се отмени като неправилно, и вместо него следва да се постанови ново решение на касационната съдебна инстанция за уважаване на предявените искове. Предвид крайния изход на делото, на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК ответникът дължи и следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателките-ищци, и претендираните и направени от тях пред трите съдебни инстанции по делото, разноски за заплащане на държавни такси, на възнаграждение на вещото лице и на възнаграждение на един адвокат, а именно – на всяка от жалбоподателките-ищци – сумата от по 4 886.31 лв. (при общ размер на разноските 9 772.61 лв.). Мотивиран от гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 10/09.03.2011 г., постановено по гр. дело № 14/2011 г. на Бургаския апелативен съд; и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОСЪЖДА [фирма] да заплати на Е. К. К. и на Н. К. К. следните суми: на основание чл. 92, ал. 1, изр. 1 от ЗЗД – на всяка една от тях – сумата от по 37 638.75 лв. (тридесет и седем хиляди шестстотин тридесет и осем лева и седемдесет и пет стотинки) – неустойка за забавено изпълнение на задължение за завършване на строителство – издаване на акт образец 15, по писмен договор от 16.06.2005 г., изменен с анекс от 25.09.2006 г., за периода 15.03.2007 г. – 17.08.2007 г.; ведно със законните лихви върху тези суми, считано от 29.10.2009 г. до окончателното им изплащане; и на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК – на всяка една от тях – сумата от по 4 886.31 лв. (четири хиляди осемстотин осемдесет и шест лева и тридесет и една стотинки) – разноски по делото. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.