Р Е Ш Е Н И
Е
№ 439
гр. София, 01.07.2010 г.
В И М Е ТО НА Н А Р О Д А
Върховният касационен съд на Република България, трето
гражданско отделение, в съдебно заседание на двадесети май две хиляди и десета
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ТАНЯ МИТОВА
ЧЛЕНОВЕ:
АНИ САРАЛИЕВА
ЕМИЛ ТОМОВ
при участието на секретаря Р.
Иванова .
изслуша докладваното от
съдията Емил Томов гр. дело № 1733/2009 година.
Производството е по реда на чл.290 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба по касационна жалба на Д. Я. Д. от гр. В. чрез пълномощник адв. М. П. от гр. Б., срещу решение №1131 от 28.07.2009г по гр.дело № 106/2009г. на Варненски окръжен съд ,с което в обжалваната от настоящия касатор част е потвърдено решение № 3* от 22.10.2007г на ВРС VІІ състав и решение №2919 от 24.10.2008г за допълването му , Потвърдено е отхвърляне на иска до пълния предявен размер , същият предявен срещу М. на о. на РБ по чл. 203 ал.3 от ЗОВСРБ(отм) за заплащане на некомпенсиран труд на кадрови военнослужещ , като ивзънреден и обезщетение за забавено плащане на главницата, който иск също е уважен частично .
В частта , с която исковете за признати за основателни и уважени до размер на сумата 2459,52 лева главница и сумата 566,45лева обезщетение за забавено плащане , първоинстанционното решение № 3* от 22.10.2007г на ВРС VІІ състав е влязло в сила .
Касационната жалба съдържа искане за отмяна на въззивното решение, като се възприеме като доказан предявения размер на иска , по заключение на вещо лице във втория вариант,за сумата 9655,52 лева, т.е за целия исков период. Съображения са развити в жалбата.
М. на о. поддържа в отговор , че решението е правилно. Изтъква разликата разлика между режима по чл. 203 ал.3 от ЗОВСРБ(отм) и режима на служебното време при носене на дежурства (чл. 204 ал.4 от същия закон), което не е извънреден труд. Извънреден труд не е установен , размерът на претенцията не е доказан.
С определение №1394 от 17.11.2009г на ВКС , ІІІ г.о жалбата е допусната до разглеждане на основание критерия по чл. 280 ал.1 т.2 от ГПК ,предвид противоречиво решаване на въпроса , как при действието на чл. 203 ал.3 вр. чл.226 ал.1 ,чл. 234 от ЗОВСРБ(отм), чл. 154 -157 и чл. 158 и сл. от ПКВС(отм), при дежурствата по график , отслужени от кадровия състав на въоръжените сили без да са компенсирани с почивки ,следва да се установят положително случаите на превишена месечна продължителност на служебното време и обусловеното от това заплащане за положения труд , като извънреден. По тълкувателен път от цитираните норми на закона и Правилника за кадрова военна служба(отм) съдилищата са извеждали противоположни правни изводи по отношение предпоставките за плащане на извънреден труд - при съпоставка на фактически отработено служебно време с нормативно определеното ,или с оглед формални предпоставки ,като съставени по нормативно предписание документи съгласно чл. 158 ал.2 от ПКВС : искане от командира на поделението, изрична заповед , разрешение на горестоящия командир , отразяване на извънредия труд и отчитането му по чл. 162 от ПКВС,включително при дежурствата по график.
По въпроса , обусловил допускане на касационната жалба до разглеждане по същество и предвид обстоятелствата по делото съгласно чл. 291 т.1 от ГПК , Върховен касационен съд изтъква на първо място постановената междувременно по същия въпрос своя задължителна практика в решения №389 от 31.05.2010т по гр.д. № 194/2009г ІІІг.о , решение № 128 от 26.05.2010г по гр.д. № 282/2009г, ІV г.о , с която даде тълкуване на правните норми във връзка с полагането на труд от кадровите военнослужещи над нормалната , до увеличената съгласно чл. 152 ал.2 от ПКВС(отм) продължителност на служебното време , в границите по чл.152 ал.5 ПКВС (отм) и над нея включително(чл. 203 ал.3 ЗОВСРБ(отм), чл.158,159от ПКВС) ,когато се носи дежурство по график. Часовете до максимално определеното като допустимо служебно време, което не е било разрешено и отчетено като извънреден труд, представляват увеличено служебно време ,за което се следва компенсация чрез намалено работно време в рамките на общата продължителност за същия ,или най- късно следващия месец. Даде се отговор ,че ако до прекратяване на правоотношението положеният от военнослужещия при увеличено служебно време труд не е компенсиран, същият следва да се заплаща като извънреден , по аналогия от чл. 136а ал.5 от КТ съгласно чл. 46 ал.2 от ЗНА, съответно правилна е практиката на въззивните съдилища в този смисъл. Изтъкна се ,че удълженото служебно време при 24 часови дежурства не е извънреден труд във формален смисъл ( чл. 203 ал.3 от ЗОВСРБ) , поради което , при спор , не следва да се възлага установяването му чрез нарочна заповед , разрешение на вишестоящия командир , вписване в отчетната книга за извънреден труд и пр. Кадровият орган следва да докаже , че положеният при увеличено служебно време труд е компенсиран съгласно изискванията на закона и правилника , в противен случай ще дължи заплащането му като извънреден труд .
С обжалваното решение, състав на Варненски окръжен съд е застъпил неправилното разбиране , че доказването на иска е обусловено от наличието на изрична заповед за разрешаване полагането на извънреден труд и формата на отчетността по чл. 162 от ПКВС(отм), поради това е потвърдил и отхвърлянето на иска в обжалваната пред въззивния съд част, считайки по същество претенцията за изцяло неоснователна .
Обективирало в решаващите си мотиви неправилна практика на въззивните съдилища по изведения въпрос, въззивното решение следва да бъде отменено частично , тъй като в една своя част , с оглед основателното възражение за погасяване на исковата претенция за периода след м. ХІ на 2003г поради изтекла тригодишна давност ,същото е правилно, като краен резултат.
В конкретния случай ищецът Д, понастоящем освободен от състава на военноморските сили , е бил кадрови военнослужещ в поделение 38920 гр. В. на длъжност „С” със звание „матрос” за периода на исковата претенция от 30.03.2001г до 30.09.2006г . В една част , след датата 01.03.2003г, тази претенция е приета за погасена по давност , по възражение на ответика . Отхвърлянето на иска в тази част е законосъобразно , институтът на тригодишната погасителна давност правилно е намерил приложение ,предвид характера на вземането . От фактическа страна , матрос Д. Д. безспорно е носел дежурства по график, при спорно по делото компенсиране с почивка в законния размер и при възражение на кадровия орган , че в случаите на удължено служебно време някои от дежурствата са заплащани ,т.е получавано е допълнително възнаграждение по чл. 226ал.1 от ЗОВСРБ, на основание министерска заповед. За наряди от типа„дежурен ВМС” няма пълни данни в поделението , не са изрично отразявани дежурствата , давани от матросите. За исковия период обаче са запазени заповедните книги , от които може да направи извод за конкретните дежурства на ищеца и вида им . Компенсации не са отразявани. Предвид разплащателните ведомости, към възнаграждението на ищеца са били включени допълнителни възнаграждения предвид даваните наряди , (по чл. 226 ал.1 от ЗОВСРБ), основание за което е МЗ ОХ 241/10.04.2001г . Запазените писмени данни в поделението за дежурствата по вид и брой, включително външните наряди , както и ведомостите за заплати , са обосновали заключение че отработените часове са превишавали нормативно определеното служебно време , този извод на вещото лице не е спорен понастоящем . Превишението е отразено в часове и с оглед полагащата се за него почивка , като вещото лице е предложило остойностяване в два варианта , първият от които намалява полагащата се като компенсация почивка на военнослужещия (като брой дни) при всяко конкретно дежурство ,чрез изваждане от нея на една сумарна разлика , по 8 часа служебно време на ден, до покриване на нормата от 160 часа(при календарен месец от 20 бр. работни дни) месечна продължителност на служебното време. Така за отработено „в повече” се приема времето над тази разлика. Вторият вариант се основава на съпоставка между нормалната месечна продължителност на служебното време(в случая с примерния месец ,160 часа ) и сбора от действително отработеното по часове ,вкл. дежурствата, като разликата се подлага на остойностяване по критериите за заплащане на извънреден труд , доколкото няма данни да бъде намалена с ползвани почивки .о аргумент от чл. 157 от ПКВС(отм) първостепенинят съд е възприел първият вариант, въззивният съд не е отразил в мотивите си съображения по този решаващ с оглед размера на иска въпрос.
При така установените по делото обстоятелства, Върховен касационен съд, ІІІ г.о намира следното :
При доказано основание на иска в конкретния случай , по отношение на дължимия размер ,правилен е и подлежи на възприемане приложеният в заключението на вещо лице вариант втори .
Изчислената при този именно вариант положителна разлика между нормалната месечна продължителност на служебното време и действителната фактическа продължителност на прослуженото от ищеца заедно с положените дежурства , е величината , която подлежи на компенсиране. Разпоредбата на чл. 157 от ПКВС няма отношение към тази величина. Фактически отработеното удължено време при носенето на дежурство , освен че в някои случаи неотменимо дава основание за допълнително възнаграждение при условията на чл. 266 ал.1 от ЗОВСРБ вр. чл. 157 от ПКВС(отм), изисква и компенсиране в рамките на месеца , по аргумент от чл.152 ал.5 от ПКВС. В тежест на ответното министерство остава положителният факт , че служещият е компенсиран с дължимата почивка. Разплащателните ведомости при ответното министерство за изплащани допълнителни възнаграждения , предвид часовата ставка и основанието за начисляване , са годна база за установяване на фактически отработеното време от военнослужещия през съответния месец , но не са основание за прихващане на изплатените увеличени възнаграждения , с подлежащото на заплащане като извънреден труд надслужено време.величеният брой часове при дежурство над нормалното служебно вереме , следва да бъдат заплатени като извънреден труд , когато са останали некомпенсирани по предвидения начин, а именно с намалено работно време в рамките на месеца, или най- късно през следващия . Касае се за основание, различно от допълнително възнаграждение за специфични условия. Двете вземания поначало не се изключват , не е допустимо допълнителното възнаграждение да замества липсата на осигурена почивка , като по този начин се пренебрегва императивно ограничение за максимална месечна продължителност на служебното време, при носенето на дежурства. При това допълнителното възнаграждение е предвидено за определени дежурства , при конкретни обстоятелства , по признак време или продължителност . Изплащането на допълнителен компонент към месечното възнаграждение не е компенсация за това , че почивка не е била осигурена. Кадровият орган дължи и двете, като разликата над нормалната месечна продължителност на служебното време , т.е фактически отработеното удължено служебно време при дежурства, когато не е ползвана почивка ,се приравнява по заплащане към извънредния труд.
В съответствие с гореизложеното следва да се приеме, че за период от три години назад преди завеждане на исковата молба , М. на о. е останало задължено към ищеца , за преиода от м. ХІ на 2003г до завеждане на исковата молба и следва да бъда осъдено да заплати отслужено от ищеца време , при условията на извънреден труд, съгласно чл. 203 ал.3 от ЗОВСР(отм). Приложената таблица по вариант втори по заключението на вещото лице П. позволява остойностяване за този период, като главницата е в размер на 4584,32 лева . Обезщетението за забавено пращане върху тази главница , за същия преиод , възлиза на 1009,24 лева. До този размер исковете са основателтни и доказани , въззивното решение следва да бъде отменено като незаконосъобразно в тази част. Върховен касационен съд следва да постанови друго решение по същество на спора в отменената част ,със законните последици ,включително като присъди още 147 лв разноси на ищеца , съобразно уважената част от исковете. Тези разноски следва да се присъдят допълнително , съобразно уважаването на иска за заплащане на положения труд и лихви , за разликата до установения като доказан размер.
Водим от горното, Върховният касационен съд, ІІІг.о.
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯВА решение №1131 от 28.07.2009г по гр.дело № 106/2009г. на Варненски окръжен съд В ЧАСТТА ,с която е оставено в сила решение № 3* от 22.10.2007г по гр.д. № 8248/2006г на Варненски районен съд VІІ състав и решение №2919 от 24.10.2008г за допълването му, в частта, с която иска за възнаграждение за положен извънреден труд на основание чл. 203 ал.3 от ЗОВСРБ(отм) за исков период от м. ХІ на .2003г до м. ХІ на 2006г е отхвърлен над присъдения размер от 2459 ,52 лева, до размера на сумата 4584,32 лева и в частта по иска за обезщетение за забавено плащане на главницата в горната разлика за същия период до завеждане на исковата молба ,над присъдения размер от 566,45лева до размера на сумата 1009,24 лева , като вместо това ПОСТАНОВЯВА :
ОСЪЖДА М. на о. на Република България да заплати на Д. Я. Д. от гр. В.,ЕГН ********** с адрес ,кв. „Л” ул. Е. М. №11 още 2124,80 лева неизплатено възнаграждение за положен извънреден труд за периода от м. ХІ на .2003г до м. ХІ на 2006г ,ведно със законната лихва върху тази сума считано от 06.11.2006г до окончателно изплащане ,както и още 422,79 лева обезщетение за забавено плащане до завеждането на исковата молба върху горната присъдена разлика по главницата и още 147 лева разноски по делото за всички инстанции , съобразно уважената част от иска.
ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част .
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: