Р Е Ш Е Н И Е     № 438   София, 25 ноември 2009 г.     В ИМЕТО НА НАРОДА     Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение в съдебно заседание на четиринадесети октомври две хиляди и девета година в състав :                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАН НЕДЕВ                                                  ЧЛЕНОВЕ: РУЖЕНА КЕРАНОВА                                                                      НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ при секретар: Аврора Караджова и в присъствието на прокурора Атанас Гебрев изслуша докладваното от съдията Ружена Керанова н. дело № 454/2009 година Върховният касационен съд е трета инстанция по делото, образувано по жалби на подсъдимия Г. М. Г. и на частния обвинител и граждански ищец Г. Д. А. против въззивно решение № 69/25.05.2009 г., постановено по ВНОХД № 472/08 г. от Апелативен съд – гр. В., с което е потвърдена осъдителната присъда на Окръжен съд – гр. Ш.. С първоинстанционната присъда № 39 от 16.10.2008 г. по НОХД № 243/08 г., подсъдимият Г. М. Г. е бил признат за виновен в това, че на 18.04.1996 г. умишлено е умъртвил А. Д. И. по хулигански подбуди, като по време на извършването на деянието подсъдимият е бил непълнолетен, но е могъл да разбира свойството и значението на извършеното и да ръководи постъпките си, поради което и на основание чл. 116, ал.1, т. 11 във вр. с чл. 115 във вр. с чл. 63, ал.2, т. 2 от НК и чл. 55 от НК е осъден на една година и осем месеца лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено за срок от три години. Ангажирана е и гражданската отговорност на подсъдимия Г, който е осъден да заплати на гражданския ищец А. , сумата от 10 000 лева, представляваща обезщетение за неимуществени вреди, като в останалата част гражданският иск е отхвърлен до пълния предявен размер. С присъдата е осъден и подсъдимият Г за извършено престъпление по чл. 325 от НК, в която част присъдата е влязла в сила, като необжалвана. Въззивното решение, предмет на касационен контрол, е постановено по жалби на същите страни. В жалбата си подсъдимият Г се позовава на всички касационни основания, като се правят алтернативни искания : за преквалифициране на извършеното по чл. 124, ал.1 от НК във вр. с чл. 63, ал.1, т. 3 от НК, след което да се прекрати производството на основание чл. 354, ал.1, т.2 във вр. с чл. 24, ал.1, т. 3 от НПК, както и да се намали присъденото обезщетение; да се отмени решението и делото да се върне за ново разглеждане на прокурора или на първата инстанция. Преди даване ход на делото пред касационната инстанция е представено допълнение към касационната жалба на основание чл. 351, ал.3 от НПК. Жалбата на частния обвинител и граждански ищец Г. Д. А. се позовава на касационното основание по чл. 348, ал.1, т. 3 от НПК, като се счита, че справедливо наказание е това, определено от законовия минимум – пет години лишаване от свобода. Оспорва се справедливостта на присъденото обезщетение. Прави се искане решението да бъде изменено, като се увеличи размерът на наложеното наказание в съгласие с жалбата, както и да се присъди справедливо обезщетение за неимуществени вреди. В съдебното заседание пред касационната инстанция жалбата на подсъдимия се поддържа лично и от процесуален представител. Становище по жалбата на Г. А. не се изразява. Жалбата на частния обвинител и граждански ищец се поддържа от п. , а по отношение жалбата на подсъдимия, същата се счита за неоснователна. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете жалби в наказателната им част, но изразява становище, че обезщетението за неимуществени вреди следва да се увеличи. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното : І. По жалбата на подсъдимия Г. 1 . Доводите в подкрепа на касационното основание по чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК са формулирани в две групи. Според първата група възражения, при формиране на вътрешното си убеждение предходните инстанции са се позовали в мотивите на съдебните си актове на доказателства и доказателствени средства, които не са установени, събрани, приобщени и изготвени по реда, предвиден в НПК. Основен акцент на това възражение е поставен върху оръдието на престъплението – нож. Твърди се, че то не е приобщено надлежно към доказателствения материал, тъй като, видно от приложения на л. 133 от т. 1 на следственото дело протокол за доброволно предаване, последният е съставен от оперативен работник в РПУ – гр. Ш., който не е компетентен. На основата на това се изграждат и следващите оспорвания, свързани с възможността да се ползват изводите на експертизите. Втората група възражения е насочена към качеството на съдебните актове, твърди се, че в тях не се съдържат отговори на поставени от защитата фактически и правни доводи, оспорва се още оценъчната дейност на съда по достоверността на доказателствените източници. Продължилото повече от дванадесет години досъдебно производство е създало затруднения не само в разследването, но и в съдебната фаза на процеса. Няма съмнение, че достоверността и достатъчността на конкретни доказателства да обусловят един или друг фактически извод са изразна форма на вътрешно съдийското убеждение и не подлежат на касационен контрол, ако почиват на съвкупна оценка на доказателствените материали, изложени са конкретни и убедителни съображения, поради какви причини се кредитира една група доказателствени източници, а други - не и това кореспондира на действителното им съдържание. По конкретното дело тези процесуални изисквания не са спазени, поради което е и налице нарушение на принципните норми на чл. 13 и чл. 14 от НПК. Тези пороци в голяма степен са резултат не толкова от липса на доказателствена основа, а от неизпълнение на присъщите за предходните съдебни инстанции задължения за правилното установяване и извеждане на конкретни факти от съответните доказателствени източници. Оценката на последните, от гледна точка на тяхната достоверност, надлежен анализ на фактите, които те възпроизвеждат, респективно отразяване на тази процесуална дейност в мотивите на съдебните актове. В мотивите на проверяваното решение изобщо липсва такъв анализ. Пред въззивната инстанция са правени обемни възражения от процесуално естество, но единствено отговор е получило само това, което е свързано с предаването на оръдието на престъплението – нож. Отхвърлянето на доводите е лаконично, какъвто подход не е заслужавала въззивната жалба, но все пак то е основано на безспорния факт, че средството на престъплението е предадено доброволно от подсъдимия Г на лице от състава на МВР (факт, който не се отрича от подсъдимия), а и нещо повече, последният е заявил в обяснението си пред съда “ че това е ножа, който се предявяваше на свидетелите”. Ако обстойните възражения на защитата по повод ползването на експертните мнения са в повечето отношения неоснователни (защото изходна точка на оспорването е ненадлежното приобщаване на вещественото доказателство), то станалите доводи на подсъдимия изобщо не са коментирани, още по – малко да са посочени основанията, поради които не са приети. Съвсем общи са съображенията, съдържащи се в мотивите на въззивното решение, че окръжният съд “..е направил задълбочен и подробен анализ на събраните доказателства – най-вече депозираните гласни пред него (обяснения и свидетелски показания), съпоставяйки ги със заключенията.” Така почти декларативно, въззивният съд се е солидаризирал с доказателствения анализ, без обаче да констатира, че доказателствената дейност на първата инстанция е била предимно насочена към установяването на това, дали показанията на онази група свидетели, които са подкрепяли тезата на подсъдимия Г за друго авторство, са достоверни. Анализ, който безспорно е необходим при противоречиви доказателствени материали, стига съдът да не беше пропуснал да аргументира другия съществен момент – дали кредитираните от него доказателствени източници съдържат убедителни и достатъчно по обем доказателства, които да водят до несъмнен извод за авторството на деянието. За да утвърди изводите си за авторството на деянието, първата инстанция твърде схематично е посочила, че показанията на свидетелите И са достоверни, защото са последователни и непротиворечиви. Без никакво обсъждане и оценка са останали обаче тези показания относно естеството на доказателствата, които възпроизвеждат (преразказ на направените пред тях изявления на братята К. за чутото от тях), което безусловно ги определя като производни. Известно е значението на производните доказателства в процеса на доказване, както и условията, при които те могат да заместят първичните такива. Предварителното разрешаване на този въпрос е останал извън вниманието на двете инстанции, поради което е невъзможно обсъждането на съдържащата се в тях информация и формиране на изводи за нейната значимост, като основен доказателствен източник относно авторството на деянието. Вместо да допълни аргументацията на първата инстанция, включително и в посочения аспект, въззивният съд го е подменил с недопустими съждения, при това неумело почерпени от мотивите на първата инстанция : че подсъдимият още в началото е бил задържан и ако свидетелката К, а и др. са знаели, че не Г. е извършителят, а Б. , то е нямало да премълчават този факт. Тук е мястото да се посочи, че отхвърлянето на показанията на свидетелите Й, родители на С. и Д. К. , направено от първата инстанция, е не с оглед критериите за достоверност : наличието или не на убедителност, а тя на свой ред - от тяхната последователност, непротиворечивост и обективност, а заради нелогичното, според съда, поведение на тези свидетели – макар и да са знаели, че автор на деянието е не подсъдимият Г, а свидетелят Б, не са съобщили на разследващите органи този факт (виж мотиви към присъда). Използването на такъв критерий е неубедително, защото ако се следва тази логика на съда, то тя е напълно валидна и за семейство Б. , които включително и след повдигане на обвинение срещу Н. Б. по чл. 124 от НК, също не са съобщили твърдяните от тях обстоятелства – че Д. К. е посочил подсъдимия Г за извършител. Разбира се, какви са причините за тези бездействия е вторичен въпрос, по - важното е кредитирането или отхвърлянето на едни или други доказателствени източници да е подчинено на процесуалните изисквания за това, а не да се дължи на предположителни заключения. Подобен непрецизен подход е използван и при установяване на важно, според първата инстанция, обстоятелство – че майката на подсъдимия Г е провеждала среща с лице, определено от свидетелката Б като “отец Г. ”. Съдът е приел за установен този факт, основавайки се на показанията на свидетеля И, при ясното съдържание на информацията, която те съдържат – свидетелят не е посочил като причина за посещението си в град С., подобна среща. Ако е счетено това обстоятелство за съществено, служещо косвено за подкрепа на изводите и/или за проверка на други доказателства, то е следвало да се използват процесуалните възможности по издирване, призоваване и разпит на майката на подсъдимия, като последващ е въпросът, дали тя няма да се откаже от свидетелстване с оглед разпоредбата на чл. 119, респк. чл. 121 от НПК. Едва след това, и с оглед резултата, може да се правят и изводи за съществуването или не на това обстоятелство, без да се използват съждения, не почиващи на обективност, като например: “този свидетел (Ив. Д. , бел., ВКС) бил един от първоначално задържаните, заподозрян за извършването на деянието, както се установява от показанията на св. Банков”. Съвсем мимоходом в мотивите на присъдата (а във въззивното решение липсва каквото и да е обсъждане) е споменато, че вътрешното убеждение за виновността на подсъдимия е изградено върху експертните мнения по съдебномедицинските експертизи на веществени доказателства № 10/96 г. и № 32/2005 г., без коментар е останала другата експертиза, тази по метода на ДНК - профилиране. Обсъждането на последната е имало своето място, защото би утвърдила далеч по-убедително изводът на съда, че биологичният материал, намерен по част от веществените доказателства е възможно да произхожда от пострадалия, при съпоставянето на отразеното в т. 1 от заключението на същата с изводите на другите експертизи. От друга с. би дала отговор на повдигнати и пред касационната инстанция въпроси, за неустановяването на подобен биологичен материал върху обекти № 3 и 5, предадени от подсъдимия, възможните причини за това, което е било предмет и на разпита на вещото лице. Въпреки задълженията си въззивният съд не само не е обсъдил детайлно възраженията на защитата на подсъдимия (такова отношение има и към жалбата на частния обвинител и граждански ищец) и е допуснал нарушение на чл. 339, ал.2 от НПК, но и като цяло не е проверил правилността на присъдата. ІІ. Илюстрация за неизпълнение на възложената му по закон проверка – чл. 314, ал.1 от НПК, е липсата на какъвто и да е коментар относно приложението на чл. 63 и чл. 55 от НК, последният не от гледна точка на предпоставките, визирани в първата алинея на разпоредбата, а с оглед вида и рамките на смекчената наказателна отговорност - при наличието на минимум на редуцираната санкция, съдът в присъдата си е посочил, че определя наказанието по чл. 55, ал.1, т.2, б. “б” от НК, което очевидно касае друга хипотеза. Първата инстанция е приела, че следва да се приложи разпоредбата на чл. 63, ал.2, т. 2 от НК при изключително неясни мотиви, без те по същество да съдържат аргументация, защо не се приема посоченото от прокурора в обвинителния акт - чл. 63, ал.2, т.1 от НК, нито за начина, по който е извършена редукцията. Във въззивното решение, при описване съдържанието на проверяваната присъда, е посочено именно чл. 63, ал.2 т. 1 от НК, което очевидно не е съответно на постановеното. Ако второ посоченото може и да се определи като технически недостатък, то първото има съществено значение, както за отговорността на дееца, така и за възможността, тя да бъде утежнена по повод жалбата на частното обвинение. Въззивната инстанция се е десезирала от разглеждането на този недостатък, макар да е имала повод с оглед жалбата на частното обвинение. Обявяването й за несъстоятелна от съда, се е дължало на единствено обсъденото обстоятелство – изминалият период от датата на извършване на деянието до момента на неговото наказване. Макар и верен подход, от гледна точка на практиката на Европейския съд по правата на човека относно приложението на чл. 6, т. 1 от ЕКПЧ в аспекта на разумната продължителност на наказателното производство и необходимостта от прилагане на компенсаторен механизъм за поправянето на такова нарушение, то това не е било достатъчно. Защото, дори и правилно да е утвърдено приложението на чл. 55 от НК, то определянето на наказанието под най-ниския предел, естествено е в зависимост и от размера на този най-нисък предел. Всъщност, останал е неразрешен най-същественият въпрос. Дали разпоредбите на чл. 63 от НК са специфични правила за определяне на наказанието и не оказват никакво влияние върху правната квалификация на деянието и не са част от обвинението (виж Р№ 75/96 г. по н.д. № 670/95 г., І н.о. ВКС), поради което корекцията на присъдата е била възможна и само с оглед искането на частното обвинение за увеличение на наказанието. Или приложението на закон за същото, еднакво, по - тежко или по – леко наказуемо престъпление при обвинение срещу непълнолетни включва и приложението на чл. 63 от НК – Р № 670/2002 г. по н.д. № 564/02 г., І н.о. ВКС, което предвид особеностите на случая (разликата в тежестта на санкциониране по двете точки на чл. 63, ал.2 от НК), изисква и нещо повече, а именно “съответност” на искането, когато става дума за прилагане на закон за по-тежко наказуемо престъпление – в тази връзка чл. 336, ал.2 във вр. с ал.1, т.1 от НПК и сл. Въпреки изхода на делото в тази инстанция, недостатъците на решението, обсъдени в този пункт, следва да бъдат посочени, защото поставените въпроси са от значение за обема на отговорността на подсъдимия, искането на частното обвинение за справедливо наказание, както и възможността то да бъде удовлетворено. Доводите на частното обвинение, че расисткият мотив за извършване на престъплението изисква по – тежко санкциониране, както и тези относно справедливостта на присъденото обезщетение, следва да получат отговор при новото разглеждане, като ВКС счита за нужно само да отбележи, че материалното положение на подсъдимия не е обстоятелство, което се съобразява при определянето на размера на обезщетението за неимуществени вреди. За изчерпателност на проверката следва да се каже, че би било по – прецизно съдът да посочи настъпилите промени в чл. 116 от НК, както е постъпил прокурорът в обвинителния акт – чл. 116, ал.1, т. 11 (предишна т. 10). Това, разбира се, не е дотам съществено, но говори за качеството на съдебните актове. С оглед на изложеното до тук, настоящият състав приема, че са налице нарушения на принципните норми, визирани в чл. 13 и чл. 14 от НПК. Освен това, допуснато е нарушение на чл. 339, ал.2 във вр. с чл. 305, ал.3 от НПК, свързано и с липса на доказателствен анализ, който в случаите на използване на косвени доказателства изисква далеч по - високи критерии по тяхната проверка и оценка, което обуславя и наличието на касационното основание по чл. 348, ал.3, т. 2 от НПК. При новото разглеждане на делото въззивният съд следва да прецени необходимостта от събиране на нови доказателства, с оглед изясняване на обстоятелствата, включени в предмета на делото, преразпит на свидетели и/или вещи лица, тоест, да използва всички предоставени му правомощия като инстанция по фактите, да поправи, респективно да допълни доказателствения анализ на първата инстанция, ако само това е необходимо, като изготви съдебния си акт, придържайки се към изискванията, визирани в чл. 339, във вр. с чл. 305 от НПК. В предвид на горните съображения и на основание чл. 354, ал.3, т. 2 от НПК от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение,   Р Е Ш И :   ОТМЕНЯ въззивно решение № 69/25.05.2009 г., постановено по ВНОХД № 472/08 г. от Апелативен съд – гр. В.. ВРЪЩА делото за ново разглеждане на апелативния съд от друг състав.     ПРЕДСЕДАТЕЛ :   ЧЛЕНОВЕ : 1.   2.