Р Е Ш Е Н И Е № 37 гр. София, 30.06.2017 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публичното заседание на двадесет и трети февруари две хиляди и седемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА КОСТАДИНКА НЕДКОВА при участието на секретаря Милена Миланова, като разгледа докладваното от съдия Костадинка Недкова т. дело N 2637 по описа за 2014г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Касационно обжалване е допуснато по жалбата на [фирма] срещу решение № 988 от 21.05.2014г. по т.д. № 2201/2013г. на Апелативен съд – София в частта, с която е потвърдено решение № 529 от 15.03.2013г., постановено по т.д. № 5913/2012г. на Софийски градски съд за отхвърляне на предявените от [фирма] срещу А. искове с правно основание чл.124 ГПК за установяване по отношение на АПСК, че в полза на агенцията не съществува ипотечно право по параграф 8 от ПР на ЗИД на ЗПСК за вписване на законна ипотека върху недвижими имоти на [фирма] и за прогласяване за недействително на учредяването на законните ипотеки. В касационната жалба се сочи, че въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила, поради което се иска отмяната му и присъждане на направените разноски. Ответникът по жалбата, А., не взема становище по нея. Производството по делото е възобновено на основание чл.230, ал.1 ГПК вр. чл.229, ал.1, т.6 ГПК след прекратяване на конституционно дело № 2/ 2015г. на Конституционния съд на Република България след отмяната със ЗИД на ЗПСК /ДВ бр.34/2015г./ на пар.8 ПР на ЗИД ЗПСК, на която отмяна не е дадено обратно действие. С определение по чл.288 ГПК по настоящото дело е допуснато, на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК, касационно обжалване по въпроса: „Налице ли е противоречие с чл.63, пар.1 ДФЕС на пар.8 ПР на ЗИД на ЗПСК /сега отм./ и ако е налице, това води ли до неприложимост на националната норма, като противоречаща на общностното право?”. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид оплакванията в жалбата и доводите на страните, с оглед правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК, приема следното: Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че не е налице противоречие на правилото на пар.8 от ПР на ЗИД на ЗПСК с норма на общностното право. Аргументирано е, че учредяването на законна ипотека по силата на посочената разпоредба от ЗПСК по своя характер представлява обезпечение на вземане на държавата срещу допуснато от дружеството – купувач по приватизационния договор неизпълнение на поетите по него задължения. Предвидената в оспорения пар.8 от ПР на ЗИД на ЗПСК възможност на българската държава да обезпечава вземанията си по сключените приватизационни договори, е насочена към регламентиране на специфичните обществени отношения, възникнали по повод на приватизацията на търговски дружества с държавно участие и за защита на обществения интерес спрямо неизправните страни по приватизационните договори. Мотивирано е, че според националното право, е допустимо трето лице да обезпечава чужди задължения чрез учредяването на залог и ипотека върху свое имущество, като по този начин в полза на ипотекарния кредитор се създава единствено право на предпочитателно удовлетворяване от цената му, без да се ограничава правото на собственост на ипотекарния длъжник, нито възможността му да привлича инвестиции, включително и чуждестранни. Налагането на ипотека върху имуществото на дружеството не засяга икономическите интереси на акционерите, нито нарушава тяхното право на свободно движение на капитали, поради което и учредяването й по предвидения в българския закон ред, е законосъобразно. Изложил е съображения, че по делото не е установено наличието на основания за недействителност на атакуваната ипотека, поради което в полза на държавата е възникнало и съществува ипотечно право, учредено с вписването й по предвидения в закона ред. По релевирания правен въпрос: В казуалната част на решение № 147/ 27.01.2016г. по т.д. № 3013/ 2013г. на II ТО на ВКС е даден отговор на въпроса, по който е допуснато касационното обжалване. Прието е, че с оглед установената с чл 63, пар. 1 ДФЕС забрана за ограничение на свободното движение на капитали между държавите – членки, постоянната практика на С. по въпросите на чл.63, пар.1 ДФЕС, и в съответствие с принципа за примат на правото на ЕС над националните правни разпоредби, разпоредбата на пар 8 ПР на ЗИД на ЗПСК не може да бъде прилагана от националния съд от момента на приемането на Република България за член на Европейския съюз – 01.01.2007г. до законодателната й отмяна със ЗИД на ЗПСК, обн. в ДВ бр.34/12.05.2015г. Съображенията, обосновали горния извод са следните: Съгласно чл.63, пар.1 ДФЕС /предишен чл.56, пар.1 Д./, всички ограничения върху движението на капитали между държавите - членки и между държавите - членки и трети страни се забраняват. Според постоянната практика на С. – по дело С-282/04, С-283/04, С-112/05, чл.63, пар. 1 ДФЕС забранява по общ начин ограниченията върху движението на капитали между държави - членки. Понятието „движение на капитали” по смисъла на смисъла на чл.56, пар. 1 Д. /чл.63, пар. 1 ДФЕС/, съгласно т.18 на решение по дело С-112/05 и т. 46 на решение по дело С-543/08, и признатия указателния характер на номенклатурата на движенията на капитали, която се съдържа в приложение І към Директива 88/361/Е. на Съвета от 24 юни 1988 г. за прилагане на чл.67 Д., са: /1/ така наречените преки инвестиции, а именно всички видове инвестиции на физически или юридически лица, които служат за установяване или поддържане на трайни и преки връзки между лицето, което предоставя капитала, и предприятието, на което този капитал се предоставя за извършване на стопанска дейност; за участието в нови или съществуващи предприятия целта да се установят или поддържат трайни икономически връзки предполага, че по силата на разпоредбите на националните законодателства относно акционерните дружества или на други разпоредби, притежаваните от акционера акции му позволяват да участва ефективно в управлението на дружеството или в контрола върху него; /2/ т. нар. портфейлни инвестиции, а именно инвестициите чрез придобиване на ценни книжа от капиталовия пазар единствено като финансова инвестиция, без намерение да се оказва влияние върху управлението и контрола на предприятието. В решенията по дело С-483/99 г., С-367/98, С-98/01, С-174/04, С. е уточнил, че що се отнася до инвестициите, за „ограничения” по смисъла на чл.56, пар.1 Д. следва да се считат националните мерки, които могат да възпрепятстват или ограничат придобиването на акции или дялове от въпросните предприятия или да възпрат и разубедят инвеститорите от други държави - членки да инвестират в техния капитал. Позовавайки се на практиката на С. по дело С-112/05, съединени дела С-463/04 и С-464/04, дело С-212/09 С-171/08, по тълкуването или нарушението на чл.63, пар.1 ДФЕС, съставът на ВКС е приел, че С. последователно е признавал за ограничение на свободното движение на капитали всяка мярка, въвеждана в националните законодателства на държавите - членки, която може да разубеди и да възпре чуждестранните лица да инвестират в съответната държава - членка, като създава за държавата особени права или привилегии във връзка с участието й в приватизационния процес и в управлението на акционерни дружества за сметка на правата и интересите на частноправните субекти, осъществяващи стопанска дейност на територията й. Аргументирано е, че съдържащата се в пар..8 от ПР на ЗИД на ЗПСК правна уредба, предвиждаща право за държавата да впише ипотека върху имущество на приватизирано дружество за обезпечаване на неизпълнени в срок задължения на купувача по заварен към 01.09.2006г. договор за приватизационна продажба, създава предпоставки за ограничаване на правата и интересите на акционерите, които са закупили или след вписване на ипотеката ще закупят акции от капитала на приватизираното дружество. Вписването на законна ипотека върху имуществото на приватизираното дружество препятства косвено свободното упражняване на правата на акционерите да решават как да се управлява недвижимото имущество, обект на ипотеката, и какви разпоредителни действия да се извършват по отношение на него. Наред с това ипотеката поставя акционерите пред опасността да бъдат лишени от осъществяване на инвестиционните си намерения в случай, че държавата - кредитор пристъпи към упражняване на ипотечното си право и насочи изпълнение върху имуществото на приватизираното дружество за удовлетворяване на вземанията си към неизправния купувач по договора за приватизационна продажба. Провеждането на принудително изпълнение върху имуществото, предназначено да служи за осъществяване на търговската дейност на дружеството, прави невъзможно реализирането на положителни икономически резултати от тази дейност, а оттук - и постигането на целта, която инвеститорът - акционер е преследвал със закупуването на акциите. Като се има предвид, че в закона не се съдържа изискване към момента на вписване на ипотеката неизправният купувач, за чиито задължения е учредена ипотеката, да е все още акционер в приватизираното дружество, с признаване на специалното ипотечно право по пар. 8 ПР на ЗИД на ЗПСК държавата се поставя в привилегированото положение да може да удовлетвори успешно частноправните си вземания към купувача, който е чуждо за дружеството лице, за сметка на участващите в дружеството акционери, в т. ч. и инвеститори от други държави - членки, които са закупили акции в дружеството, доверявайки се на гарантираната от чл.19, ал.3 от Конституцията на Република България закрила на инвестициите. По този начин е придаден приоритет на чисто икономическите интереси на държавата спрямо конституционно защитените инвестиционни интереси на акционерите. Предвиденото от закона приложение на пар. 8 ПР на ЗИД на ЗПСК към заварени приватизационни договори създава несигурност и непредвидимост за инвестициите на чуждестранните лица, които са придобили акции от капитала на приватизирани дружества в Република България преди приемане на посочената разпоредба след съобразяване на имущественото състояние на конкретното дружество към момента на извършване на инвестицията и на действащата по това време национална законодателна уредба. В същата няма разпоредба, аналогична на пар. 8 ПР на ЗИД на ЗПСК, която да поставя държавата в привилегировано положение спрямо останалите частноправни субекти като й признава право да учреди законна ипотека върху имуществото на приватизирани по реда на ЗППДОП търговски дружества, за да обезпечи и при необходимост да удовлетвори вземанията си към неизправните купувачи по приватизационни договори чрез принудително изпълнение върху това имущество. Приватизираните дружества не са носители на задълженията, поети от купувачите с приватизационните договори, и по аргумент от чл.133 ЗЗД имуществото им не обезпечава изпълнението на тези чужди задължения. Изложени са допълнителни аргументи, че съгласно чл.65, пар. 1, б.”б” in fine ДФЕС /предишен чл.58 Д./, разпоредбите на чл.63 не накърняват правото на държавите - членки да вземат мерки, които са оправдани от съображения за обществен ред или обществена сигурност. В решенията по дело С-112/05 /т.72/, С-282/04 и С-283/04, С-483/99, С-463/00, С-503-99, С-174/04, С-271/09, С. се е произнесъл, че свободното движение на капитали може да бъде ограничено от национални мерки, обосновани с упоменатите в чл.58 Д. съображения или с императивни съображения от общ интерес, доколкото не съществува общностна мярка за хармонизиране, която предвижда необходимите мерки за осигуряване защитата на тези интереси. Когато липсва такова общностно хармонизиране, по правило държавите - членки трябва да определят степента на закрила, която възнамеряват да осигурят на тези законни интереси, както и начина, по който трябва да бъде постигната посочената степен. Те обаче могат да направят това само в очертаните от Договора граници и по-специално при спазване на принципа за пропорционалност, който изисква приетите мерки да са в състояние да гарантират осъществяването на преследваната цел и да не надхвърлят необходимото за нейното постигане. В решение по дело 30/77, С. е постановил, че съображенията по чл.65, пар. 1, б.”б” ДФЕС не могат да обслужват чисто икономически интереси. Тезата, че уреденият в пар. 8 ПР на ЗИД на ЗПСК механизъм за учредяване на законна ипотека в полза на държавата е създаден в обществен интерес с цел да гарантира ефективното събиране на вземанията от приватизация в процеса за следприватизационен контрол, не сочи на конкретни причини, които да оправдават въведената по законодателен път привилегия в полза на държавата спрямо останалите частноправни субекти, извършващи стопанска дейност на територията й, и да позволяват да се направи извод, че законовият механизъм на пар. 8 ПР на ЗИД на ЗПСК е в състояние да гарантира осъществяването на преследваната при създаването му цел, без да надхвърля необходимото за нейното постигане, а и без да обслужва чисто икономическите интереси на държавата. Съобразена е и отмяната на пар. 8 ПР на ЗИД на ЗПСК със ЗИД на ЗПСК, обн. в ДВ бр.34/12.05.2015 г., предприета в рамките на образувана срещу Република България процедура за нарушение на чл.49 и чл.63 ДФЕС, в която Европейската комисия е изготвила мотивирано становище, че разпоредбата на пар. 8 ПР на ЗИД на ЗПСК не съответства на заложените в чл.63 и чл.49 ДФЕС принципи за свободно движение на капитали и свобода на установяване и нарушава интересите на инвеститорите от Европейски съюз. Заключено е, че отмяната е индиция, че предвиденият в отменената разпоредба ограничителен механизъм надхвърля необходимото за постигане на преследваната със законодателното му въвеждане цел, което не позволява същият да се разглежда като допустим от чл.65, пар. 1, б.”б” ДФЕС в смисъла, изведен в постоянната практика на С.. Настоящият състав на ВКС напълно споделя даденото разрешение в казуалната част на посоченото по-горе решение на ВКС и в съответствие с това дава следния отговор на поставения правен въпрос: Налице е противоречие на пар.8 /отм./ ПР на ЗИД на ЗПСК /сега отм./ с чл.63, пар.1 ДФЕС, което води до неприложимост на националната норма, като противоречаща на общностното право. По съществото на касационната жалба: Като е приела, че пар.8 /отм./ ПР на ЗИД на ЗПСК не противоречи на чл.63, пар.1 ДФЕС, въззивната инстанция е допуснала нарушение на общностното право, поради което решението като неправилно подлежи на отмяна в допуснатата до касация част. Вписваните законни ипотеки по пар.8 /отм./ ПР на ЗИД на ЗПСК са недействителни, с оглед липса на предвидено в закона основание за учредяването им. Ето защо, исковете на дружеството – касатор за признаване на законните ипотеки за недействителни, поради липса на законово основание за налагането им и за несъществуване на ипотечното право са основателни и следва да бъдат уважени. С оглед изхода на спора, на касатора следва да се присъдят разноски в размер на 3415 лева за всички инстанции. Водим от горното, на основание чл.293, ал.1 и ал.2 ГПК Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, Р Е Ш И ОТМЕНЯ решение № 988 от 21.05.2014г. по т.д. № 2201/2013г. на Апелативен съд – София в частта, с която е потвърдено решение № 529 от 15.03.2013г., постановено по т.д. № 5913/2012г. на Софийски градски съд за отхвърляне на предявените от [фирма] срещу А. искове с правно основание чл.124 ГПК за установяване по отношение на А., че в полза на агенцията не съществува ипотечно право по параграф 8 /отм./ от ПР на ЗИД на ЗПСК за вписване на законна ипотека върху недвижими имоти на [фирма] и за прогласяване за недействително на учредяването на законните ипотеки, като ПОСТАНОВЯВА: ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по исковете на [фирма], ЕИК[ЕИК], срещу А. , [населено място], [улица], че в полза на АПСК не съществува ипотечно право по параграф 8 /отм./ от ПР на ЗИД на ЗПСК за вписване на законна ипотека върху недвижими имоти на [фирма] и прогласява за недействително учредяването на законните ипотеки по пар.8 /отм./ ПР на ЗИД на ЗПСК. ОСЪЖДА А. [населено място], [улица], да заплати на [фирма], ЕИК[ЕИК], разноски за трите инстанции в размер на 3415 лева. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.