Р Е Ш Е Н И Е № 541 гр. София, 23 февруари 2012 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна Колегия, трето наказателно отделение, в публичното съдебно заседание на петнадесети ноември две хиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Кети Маркова ЧЛЕНОВЕ: Павлина Панова Красимир Шекерджиев при участието на секретаря Иванка Илиева и прокурора Мария Михайлова, като разгледа докладваното от съдия Шекерджиев КНД №2480 по описа за 2011 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Делото е образувано на основание касационна жалба от защитата на подсъдимия Е. Б. Б. срещу решение №134 от 14.07.2011 г., постановено по ВНОХД №148/2011 г. по описа на Апелативен съд- гр.Бургас. С атакувания съдебен акт е била изменена присъда №427 от 26.10.2010 г., постановена по НОХД №672/2010 г. на Окръжен съд- гр.Бургас, с която подсъдимият Б. е бил признат за виновен в това, че на 28.09.2009 г. в гр.Бургас в Дирекция „Инспекция на труда”- Бургас, в качеството си на длъжностно лице, което заема отговорно служебно положение- старши инспектор в същата Дирекция приел парична облага- сумата от 1 000 лева от П. Ж. П., която не му се следва, за да не извърши действие по служба- да не издаде акт за установяване на административни нарушения- престъпление по чл.302, т.1, във вр. с чл.301, ал.1 НК, като е намалил срока на отмереното на подсъдимия наказание от четири години на три години „лишаване от свобода”. Първоинстанционната присъда е била потвърдена в частта, с която на основание чл.302, б.”а”, във вр. с чл.37, ал.1, т.7 НК подсъдимият е бил лишен от право да упражнява професия старши инспектор в Дирекция „Инспекция на труда”- Бургас за срок от четири години, бил е определен на основание чл.61, т.3, във вр. с чл.59, ал.1 ЗИНЗС първоначален „общ” режим за изтърпяване на наложеното наказание „лишаване от свобода”, на основание чл.59, ал.2, във вр. с ал.1 НК е било приспаднато времето, през което подсъдимият Б. е бил задържан с мерки за неотклонение „домашен арест” и „задържане под стража”, на основание чл.307а НК са били отнети 20 банкноти с номинал по 50 лева, представляващи предмет на престъплението и подсъдимият е бил осъден да заплати сумата от 400 лева- разноски по водене на делото в полза на Държавата и по сметка на Окръжен съд - гр.Бургас. В жалбата и допълнението към нея са посочени като касационни основания: нарушение на закона, допуснати съществени нарушения на процесуални правила и явна несправедливост на наложеното наказание. По отношение на касационното основание по чл.348, ал.1, т.1 НПК се твърди, че неправилно инкриминираното деяние е било квалифицирано като престъпление по чл.302, т.1, във вр. с чл.301 НК, като незаконосъобразно решаващите съдилища са преценили, че подсъдимият е приел неследващ му се дар без той да е осъществил контакт с паричните средства- предмет на престъпление. Поддържа се, че Б. не е осъществил състава на престъплението от обективна страна, тъй като той не е имал задължение да състави акт за установяване на административно нарушение, тъй като в хода на производството не е било установено нарушение на трудовото законодателство. Оспорва се и обстоятелството, че Б. е бил лице с отговорно служебно положение, тъй като от длъжностната му характеристика се установява, че той е на възможно най- ниското стъпало в съществуващата вертикална служебна йерархия. По отношение на касационното основание по чл.348, ал.1, т.2 НПК се поддържа, че обвинението не е било доказано по несъмнен и категоричен начин, че не са изпълнени задължителните указания, дадени в предходното отменително касационно решение, не са уважени доказателствените искания на защитата и е постановен изцяло незаконосъобразен съдебен акт. Поддържа се, че решаващите съдилища са направили неверен доказателствен анализ, като не са отчели това, че свидетелските показания, подкрепящи обвинителната теза, са производни на тези на свидетеля П., както и е останал неизяснен начина на поискване на подкупа. Твърди се, че е невъзможно това да бъде направено по указания от свидетеля начин- чрез жест с ръка на подсъдимия. По отношение на касационното основание по чл.348, ал.1, т.3 НПК се поддържа, че наказанието на подсъдимия е неправилно отмерено, като не са отчетени смекчаващите отговорността му обстоятелства, липсата на отегчаващи такива и незаконосъобразно не е приложена разпоредбата на чл.66, ал.1 НК. Твърди се, че за постигане на целите на специалната и генералната превенция не се налага ефективното изтърпяване на наложеното наказание „лишаване от свобода”. На тези основание се моли атакуваният въззивен съдебен акт да бъде отменен или изменен, като алтернативно се предлага подсъдимият да бъде изцяло оправдан по повдигнатото ум обвинение, делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивният съд или наказанието, наложено на Б. да бъде редуцирано, а изпълнението му да бъде отложено по реда на чл.66, ал.1 НК. В съдебно заседание защитата на подсъдимия поддържа изцяло касационната жалба и допълнението към нея, като предлага атакуваното въззивно съдебно решение да бъде или отменено или изменено и се правят искания, сходни с тези, отразени в касационната жалба. Представителят на държавното обвинение предлага въззивното решение да бъде изцяло потвърдено. Поддържа, че съдилищата са направили верен доказателствен анализ и правилно са приели, че подсъдимият е осъществил състава на престъплението, в извършването на което е обвинен. Подсъдимият поддържа казаното от защитниците си и твърди, че не е виновен. Върховният Касационен Съд, Трето наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт, установи следното: Касационната жалба е частично неоснователна. По оплакванията за допуснато нарушение на закона Касационният съдебен състав възприе доводите на защитата, относими към правната квалификация на инкриминираното деяние, като прецени, че от доказателствата по делото не може да бъде направен извод за наличието на квалифициращия белег по чл.302, т.1 НК. Към инкриминираната дата подсъдимият е работел като старши инспектор в Отдел „специализиран контрол” към Дирекция „Инспекция по труда”- гр.Бургас. Видно от приложената по делото длъжностна характеристика на Б. той е заемал позиция в структурата на институцията, която е съответствала на най- ниско йерархично ниво. Над него в служебната стълбица са били директор на дирекция и главен секретар. За наличието на квалифициращия белег по чл.302, т.1 НК е необходимо субектът на престъплението да заема отговорно служебно поведение. Константната практика на съдилищата (Р №561/1984 г., ВС, І НО, Р №498/1975 г., ВС, І НО и т.н.) очертават границите на квалифициращия белег на престъплението, като изискват извършителят му, предвид характера, съдържанието, обема на изпълняваната длъжност или работа, мястото, което заема в служебната йерархия и кръга на правата и задълженията му да разкриват по- голям обем от властнически правомощия или по- разширени такива. В конкретният случай подсъдимият заема най- ниското ниво в служебната йерархия на дирекцията, като той е бил управомощен единствено да прави преценка дали да бъде съставен акт за установяване на административно нарушение. Решението за съставянето на наказателно постановление и евентуалното налагане на наказание за вече констатираното нарушение не е от неговата компетентност. Ето защо може да се приеме, че по отношение на Б. не е налице квалифициращия признак по чл.302, т.1 НПК. В тази връзка трябва да бъде отчетено и това, че нито в първостепенния съдебен акт, нито във въззивното решение са посочени убедителни мотиви в подкрепа на наличието на обсъждания съставомерен белег. Не може да бъде възприета тезата, че дейността на подсъдимия имала административен характер от една страна, а от друга била подготвителна по отношение на дейността на директора на дирекцията, които бил компетентен да вземе решение по издаване на наказателни постановления и налагане на административни наказания. Тези доводи са били изцяло споделени от въззивната инстанция, като тя не ги е обсъдила подробно, а в решението е отразила единствено, че ги споделя. Касационният съдебен състав не възприе изводите на предходните съдилища, като прие, че доводите за административната служебна дейност на подсъдимия са относими към всички служители в това ведомство, а тези, че работата му имала подготвителен характер установяват единствено това, че той не е бил лице, което е заемало отговорно служебно положение. Такова лице може да е било това, което е взимало управленски решения, респективно чиято дейност е подпомагана и подготвяна от Б.. По отношение на оплакванията, че престъплението не е било осъществено от обективна страна, тъй като подсъдимият не е нито искал, нито приемал паричните средства- предмет на престъплението касационната инстанция намира, че са неоснователни. Видно от показанията на свидетеля П., кореспондиращи с показанията на свидетелите В., Ж., Г., Б. и А. се установява, че подсъдимият с думи е уведомил първия свидетел, че ще пусне акта за установяване на административно нарушение, за което е предвидено наказание „глоба” в размер на 10 000 лева и с жест е демонстрирал желание да получи половината от тези средства, като в противен случай ще състави акта. Действията на Б. са съставомерни по смисъла на чл.301 НК, тъй като в закона не съществува изискване искането на дар да стане по словесен начин. Напротив за съставомерността на деянието това действие може да бъде осъществено по какъвто и да е начин, включително чрез жест, стига демонстрираното желание да се получи предмета на престъплението по ясен и разбираем за адресата на действието гражданин. По делото е било установено, че подобно действие е осъществено, респективно състава на престъплението по чл.301 НК е било осъществено от обективна страна, независимо, че парите не са били поискани чрез слово. Не може да бъде възприета и тезата, че от доказателствата по делото не е било установено получаването на паричните средства. Действително съгласно Р №86/1990 г., ВС, ІІ НО съдът е приел, че получаването на подкупа е свързано с фактическото му взимане, респективно с упражнена фактическа власт върху предмета на престъплението, но този съд прие, че в конкретният случай това е сторено. Отново от показанията на свидетеля П. (който е предоставил сумата от 1 000 лева), при предаването им в кабинета на подсъдимия, Б. е отказал да вземе паричните средства, които го е възпрял и с жест му е указал да ги постави под календар, намиращ се на помощна масичка. В случая действително той не е упражнил непосредствена фактическа власт върху паричните купюри, но е знаел, че му се предоставят и е указал къде да бъдат оставени. Няма съмнение, че средствата- предмет на престъплението са напуснали патримониума на свидетеля и са преминали в този на подсъдимия, респективно той ги е получил по смисъла на чл.301 НК. В тази връзка трябва да се отчете и това, че Б. е възприел парите и макар и с жестове се е разпоредил те да бъдат оставени на точно определено място в кабинета му, което може да бъде преценено като осъществяване на състава на престъплението от обективна страна. По отношение на искането и получаването на паричната облага трябва да се отбележи и това, че е обяснимо и естествено при осъществяването на престъпленията по чл.301 и сл. НК да се действа конспиративно, с желание да се прикрие извършването на престъплението и да се затрудни разкриването му. Ето защо е нормално извършителят му да не иска словно и открито подкупа и да се стреми да няма непосредствен контакт с паричните средства при получаването им. Това обяснява обстоятелството, че Блажен е поискал средствата с жест и е отказал да получи парите на ръка, а приканил свидетеля П. да ги постави на скрито място в кабинета му. Не може да бъде споделена и тезата на защитата, че по делото липсват доказателства за естеството на действието по служба, което подсъдимият е приел да не извърши. Напротив и в обстоятелствената част на обвинителния акт и в диспозитива му е отразено това, че паричната облага е поискана да не бъде съставен акт за установяване на административно нарушение. В случая съставомерен е бил отказа да бъде съставен акт за установяване на административно нарушение (в нарушение на служебните задължения и компетентност на подсъдимия), като именно неизвършването на това действие е било в основата на поискания подкуп. Няма как да бъде споделено виждането, че е налице непълнота или неяснота по отношение на елементите на престъплението, респективно, че обвинителната конструкция е съставена в нарушение на материалния закон. Няма съмнение, че фактът на евентуално извършване на административно нарушение от подсъдимия не е от значение и не е обстоятелство, относимо към изхода на делото. Доказателствата установяват по несъмнен и категоричен начин осъществяването на престъплението от субективна страна, като подсъдимият е действал при форма на вината „пряк” умисъл, като е съзнавал, общественоопасните последици от престъплението и пряко е целял и искал настъпването им. Няма спор, че Б. е знаел, че в качеството си на длъжностно лице получава парична облага, която не му се следва, за да не осъществи определено действие по служба. Предвид всичко изложено, касационната инстанция прие, че материалния закон е приложен правилно по отношение на основния състав на престъплението по чл.301, ал.1 НК, а предходните съдебни актове трябва да бъдат коригирани по отношение на приложението на квалифициращия признак по чл.302, т.1 НК, като подсъдимият бъде признат за невиновен и оправдан по това обвинение. По оплакванията за допуснати съществени нарушения на процесуални правила Не може да бъде споделена тезата на защитата, че с въззивното съдебно решение съдебният състав е допуснал съществено нарушение на процесуални правила, като не е спазил задължителните указания, относно приложението на закона в процесуалния му вариант. При внимателен преглед на отменителното касационно решение се установява, че с него не са давани указания по приложение на закона. Атакуваният съдебен акт е бил отменен, а делото върнато за ново разглеждане, като касационният съдебен състав е констатирал, че въззивния съд е направил повърхностен и непълен анализ на доказателствените материали. В случая не са били давани указания по отношение на това как да бъде направен този анализ, респективно няма как те да не бъдат изпълнени, както твърди защитата. Дори да бяха дадени задължителни указания по приложение на закона, то видно от материалите по делото пред въззивната инстанция е било проведено допълнително въззивно съдебно следствие, като е допуснат повторен разпит на свидетеля П.. Очевидно са били събрани доказателства, различни от тези преглеждани от предходния касационен съдебен състав, респективно въззивният съд е трябвало да направи нов, самостоятелен анализ на доказателствената маса. Такъв анализ е направен и според касационната инстанция той е верен. Правилно съдът е приел, че в хода на производството са били събрани две групи доказателства- показанията на свидетелите П., Б., А., Г. и В., подкрепящи обвинителната теза и обясненията на подсъдимия Б.. В показанията си първата група свидетели чертаят сходна фактическа обстановка по делото, като в тях се съдържа информация за отделни факти, възприети от всеки един от свидетелите, съобразно това което е научил за случилото се и контакта му с подсъдимия. При анализа на тези доказателства се установява, че свидетелят П., след разговор насаме с подсъдимия Б. е съобщил веднага свидетелите Б. и А. за случилото се и конкретно за предложението на подсъдимия, а малко след това е потърсил съдействие от Г. и В. с оглед да не бъде принуждаван да предава пари при липса на извършено нарушение. Показанията на свидетеля П. са логични, житейски правдоподобни и кореспондират с показанията на останалите свидетели, които разказват казаното от този свидетел непосредствено след инцидента. Действително показанията на П. имат оригинерен характер, докато показанията на останалите свидетели имат деривативен характер, доколкото възпроизвеждат информация, получена от П., но това не може да бъде основание за формален отказ те да бъдат кредитирани. Напротив свидетелите Б. и А. не са получили лично информацията, защото подсъдимият ги е отстранил от помещението преди да каже на П., че възнамерява да състави акт за установяване на административно нарушение и да му поиска сумата от 5 000 лева. Показанията на тези свидетели се потвърждават, макар и косвено, от приложените по делото други доказателствени материал- протокол за претърсване и изземване и приложени разпечатки на водени между подсъдимия Б. и свидетеля П. разговори. От тези доказателствени материали се установява, че подсъдимият е търсил многократно контакт със свидетеля П., като го е призовавал да го посети и да му предоставя документи, а при последният им контакт на работното място на Б. са открити банкнотите, носени от свидетеля, които представляват средство за извършване на престъплението. Посочените доказателствени материали кореспондират изцяло с обсъдените свидетелски показания и дават основание да се приеме, че те са истинни и трябва да бъдат кредитирани. Обясненията на подсъдимия се опровергават от обсъдените свидетелски показания, като те противоречат на всички останали доказателствени материали. Те не се подкрепят и от показанията на свидетелката М., която в показанията си твърди, че не е възприела предаването на паричните средства, но е категорична, че непосредствено след влизането на П. в кабинета им (където е било и работното място на подсъдимия) тя го е напуснала. Ето защо липсата на информация в показанията на свидетелката, опровергаваща показанията на свидетеля П., не е основание последните да не бъдат кредитирани. Предвид изложеното касационната инстанция прие, че показанията на подсъдимия Б. не трябва да бъдат изцяло кредитирани, като трябва да се възприемат като достоверни единствено в частта им, че той е извършил проверка в заведение на свидетеля П., че е имал служебен контакт с него и за това, че двамата са се виждали по служба на работното му място. В останалата им част обясненията на подсъдимия не могат да бъдат кредитирани и според този съдебен състав са опровергани и представляват класическа защитна версия. Не може да бъде възприета и тезата на защитата, че в хода на воденото наказателно производство решаващите съдилища са направили неправилен анализ на доказателствените материали. В действителност и първостепенният и въззивният съд са изложили подробни мотиви, като са обсъдили всички доказателствени материали и ясно са посочили кои от тях кредитират, кои отхвърлят и на какво основание. Доказателественият анализ на предходните съдилища е верен и касационната инстанция изцяло го споделя. Правилно първостепенният и въззивен съдебен състав са приели, че от доказателствените материали подкрепят обвинителната теза и установяват по несъмнен и категоричен начин факта на извършване на престъплението и авторството на подсъдимия Б.. Не може да бъде споделена и тезата на защитата, относима към това, че в хода на въззивното съдебно производство решаващият съд не се е произнесъл по направените от защитата доказателствени искания и не е отговорил на релевираните доводи. Видно от материалите по делото още с определението си от 04.06.2011 г. въззивният съдебен състав се е произнесъл по направените с въззивната жалба доказателствени искания, като аргументирано ги е отхвърлил. Правилно съдът е приел, че голямата част от тях са насочени към изясняване на факти и обстоятелства, неотносими към предмета на производството, а други са насочени към установяването на вече установени факти по делото. Ето защо не може да бъде споделено виждането, че въззивният съд не е отговорил на направени от защитата доказателствени искания, респективно, че е допуснал твърдяното в касационната жалба съществено нарушение на процесуални правила. Предвид изложеното касационната инстанция прие, че с атакувания въззивен съдебен акт и в хода на воденото наказателно производство по делото не са били допуснати съществени нарушения на процесуални правила по смисъла на чл.348, т.2 НПК. По оплакванията за явна несправедливост на наложеното на подсъдимия Б. наказание Касационният съдебен състав намира това оплакване за основателно. Правилно като смекчаващи отговорността на подсъдимия Б. обстоятелства са били ценени чистото му съдебно минало, добрите му характеристични данни и това, че работи. Неправилно като отегчаващи отговорността обстоятелства са били ценени показанията на свидетелите С. и Д. и демонстрираното добро имотно и финансово състояние на подсъдимия. Няма как показанията на тези свидетели да бъдат отчетени при отмерване на наказателната отговорност на Б., тъй като те дават информация за евентуално извършени престъпления, които не са били включени в обема на настоящото обвинение и нямат връзка с него. Не може да бъде отчетено като отегчаващо отговорността обстоятелство и това, че подсъдимият имал добро имотно състояние, тъй като този факт никога не може да бъде ценен като такъв, който да обоснове завишена наказателно правна отговорност. Като отегчаващо отговорността обстоятелство може да бъде отчетена престъпната упоритост на Б., изразила се в няколкократно търсене на контакт с П. и сравнително високата стойност на паричните средства- предмет на престъплението. При този анализ на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства касационната инстанция прие, че наказанието на подсъдимия Б. трябва да бъде определено при лек превес на смекчаващите отговорността му обстоятелства. На тези основания съдът прецени, че за осъщественото престъпление по чл.301 НК на подсъдимия трябва да бъде наложено наказание в размер на две години „лишаване от свобода”, глоба в размер на две хиляди лева и „лишаване от право” да упражнява професия инспектор при Дирекция „Инспекция на труда” за срок от две години. Касационната инстанция прецени, че по отношение на наказанието „лишаване от свобода” са налице материално правните предпоставки за приложение на чл.66, ал.1 НК. Подсъдимият Б. е неосъждан, наложеното му наказание „лишаване от свобода” е под три години и за поправянето и превъзпитанието му не се налага ефективното му изтърпяване. Ето защо съдът прецени, че следва да отложи изтърпяването на наказанието „лишаване от свобода” за срок от пет години, считано от влизане на този съдебен акт в сила. Касационният състав прецени, че отлагането на изпълнението на това наказание няма да попречи за постигане на целите на генералната и специална превенция. Предвид всичко изложено съдът прие, че атакуваното въззивно съдебно решение трябва да бъде изменено, като следва да бъде преквалифицирано инкриминираното деяние, осъществено от Б. от престъпление по чл.302, т.1, във вр. с чл.301, ал.1 НК в престъпление по чл.301, ал.1 НК, като той бъде оправдан по обвинението да е извършил престъплението при наличието на квалифициращия признак по чл.302, т.1 НК. Съдебният акт трябва да бъде изменен и в частта му, с която на подсъдимия е било наложено наказание три години „лишаване от свобода” и лишаване от право да упражнява професия инспектор в „Инспекция по труда” за срок от четири години, като тези наказания трябва да бъдат намалени и бъде определен срок за всяко едно от тях две години, а изпълнението на наказанието „лишаване от свобода” трябва да бъде отложено по реда на чл.66, ал.1 НК за срок от пет години, считано от влизане на присъдата в сила. Атакуваното въззивно съдебно решение трябва да бъде отменено, в частта, с която е бил определен на основание чл.61, т.3, във вр. с чл.59, ал.1 ЗИНЗС първоначален „общ” режим за изтърпяване на наложеното наказание „лишаване от свобода”. В останалата му част съдебният акт трябва да бъде оставен в сила. Така мотивиран и на основание чл.354, ал.1, т.1 и т.3 НПК, Върховният касационен съд, Трето наказателно отделение Р Е Ш И ИЗМЕНЯВА решение №134 от 14.07.2011 г., постановено по ВНОХД №148/2011 г. по описа на Апелативен съд- гр.Бургас, като ПРЕКВАЛИФИЦИРА осъщественото от подсъдимия Е. Б. Б. престъпление от такова по чл.302, т.1, във вр с чл.301, ал.1 НК в престъпление по чл.301, ал.1 НК, като ГО ОПРАВДАВА по обвинението престъплението „подкуп” да е извършено от лице, заемащо отговорно служебно положение. НАМАЛЯВА срока на наложеното на подсъдимия Е. Б. Б. наказание „лишаване от свобода” от три на две години. ОТЛАГА на основание чл.66, ал.1 НК изпълнението на наложеното на подсъдимия Е. Б. Б. наказание „лишаване от свобода” за срок от пет години, считано от влизане на присъдата в сила. НАМАЛЯВА срока на наложеното на подсъдимия Е. Б. Б. наказание „лишаване от право да упражнява професия инспектор” в „Инспекция по труда” от четири на две години. ОТМЕНЯ решението в частта, с която е потвърден определяния от първостепенния съд на основание чл.61, т.3, във вр. с чл.59, ал.1 ЗИНЗС първоначален „общ” режим за изтърпяване на наложеното наказание „лишаване от свобода”, като отменя първоинстанционната присъда в тази й част. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.