Р Е Ш Е Н И Е № 21 Гр.София, 23.02.2022 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на шестнадесети февруари, 2022 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА ЧЛЕНОВЕ: БИСЕР ТРОЯНОВ ДИМИТРИНА АНГЕЛОВА При участието на секретаря РАНГЕЛОВА В присъствието на прокурора БЕНЧЕВ Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д.932/21 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда №260051/01.04.21 г., постановена от ГС-София /СГС/, НО, 30 състав, по Н.Д.3798/19 г., подсъдимият Т. С. Б. е признат за виновен и осъден за извършено от него престъпление по чл.354 А,ал.2,изр.1 вр.ал.1 НК и вр.чл.55,ал.1,т.1 НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от две години, търпимо при първоначален строг режим. Лицето е оправдавано по повдигнатото му обвинение във връзка с чл.26 НК, както и по вмененото му престъпно посегателство по чл.356 А вр.чл.354 А,ал.1 НК. На основание чл.68,ал.1 НК е приведено в изпълнение наказание лишаване от свобода за срок от три години, наложено на Б. с протоколно определение №153/29.10.15 г. за одобряване на споразумение по Н.Д.3117/12 г.на СГС, което наказание е постановено да се изтърпи при първоначален строг режим. Приспаднато е време на задържане на подсъдимия. Цитираната присъда е потвърдена с решение №229/08.07.21 г., постановено от АС-София /САС/, НО, 8 въззивен състав, по В.Н.Д.512/21 г. Срещу този съдебен акт в наказателно-осъдителната част е постъпила жалба от подсъдимия чрез неговия защитник, в която са развити касационните основания по чл.348,ал.1 НПК. Иска се отмяната му, без да се споменава какви свои правомощия най-напред да упражни ВКС. Като алтернатива е посочено връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на СГС. В съдебно заседание пред ВКС подсъдимият и неговият защитник поддържат жалбата с изложените в нея основания и конкретизират претенцията си за изменение на атакуваното решение, намаляване на наложеното на Б. наказание и постановяване на изтърпяване при първоначален общ режим. Представителят на ВКП моли решението да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид депозираната жалба и изразените в нея съображения, като прецени становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с всички материали по делото в рамките на компетенциите си по чл.347 и сл.НПК, намира за установено следното: Преди да вземе отношение по съществото на въздигнатите възражения, този съд ще отрази забелязаното противоречие между отразената на л.6, втори абзац от жалбата претенция за неоснователност на исканата отмяна на атакувания акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд /вероятно прехвърлено от друго наказателно досие обстоятелство/ и алтернативната финална претенция за връщане на делото за ново разглеждане от СГС. Като пренебрегнем, че липсват оплаквания, които да доведат до извод за процедурна недопустимост при отмяна на решението производството да бъде върнато за ново разглеждане от въззивния съд по фактите и правото, поради което да е нужно поредно произнасяне на СГС, предвид направените уточнения в съдебно заседание пред върховната съдебна инстанция по наказателни дела, последната приема, че се цели единствено изменение на обжалваното решение с намаляване на наложеното наказание и облекчаване на положението на дееца чрез определяне на по-лек режим по силата на чл.57,ал.3 ЗИНЗС. ПО ОПЛАКВАНИЯТА ЗА ПРОЦЕДУРНИ ГРЕШКИ: Макар и общият тон да е насочен основно към намаляване на наложеното на подсъдимия наказание, пред тази инстанция се оспорва годността на едно изключително съществено доказателствено средство-протоколът за претърсване и изземване, въз основа на който към ценимата доказателствена маса е прикрепен за преценка предметът на престъпно посегателство. Трябва да се отбележи, че долустоящите съдилища не са взимали отношение по повдигнатите в тази връзка процесуални проблеми, защото те не са били поставяни на разглеждане пред тях. А от формална страна липсват основания да не се признае годност на обсъжданото доказателствено средство. Отделен е въпросът и доколко потенциално удовлетворяване на претенцията за изключване на процесния протокол за претърсване и изземване от страна на този съд би довело до директно произнасяне от него, защото би се стигнало до преразглеждане на налични годни доказателства, функция на съдилищата по фактите. Категорично обаче не би се позволило произнасяне само по наложеното наказание. Възраженията се очертават в две насоки. На първо място се твърди, че е допуснато нарушение на чл.161,ал.2 НПК, тъй като процесуално-следствените действия на досъдебното производство „претърсване и изземване“ не са били извършени в условията на неотложност. Като оставим настрана съдебното одобрение на приложения на л.21 и сл.от т.1 на ДП протокол за същите, самите данни по делото насочват на несъстоятелност на сочения довод. И това е така поради приетото от решаващите съдилища и безусловно установено по производството, че полицейската акция, извършвана по оперативна информация за отглеждане и продаване на марихуана, осъществена на 06.11.18 г., е касаела проверка на магазин „Г. ш.“, находящ се на [улица] в [населено място]. В хода на същата на място в обекта се е намирал и подсъдимият Б., познат на полицаите по повод негова предходна криминална деятелност от преследвания тип. Поради последната изложена причина той бил незабавно придружен до даден от него адрес, макар и да отрекъл да държи наркотици. Затова се наложило спешно организиране на процесуално-следствените действия „претърсване и изземване“, в рамките на които били открити и иззети инкриминираните наркотични вещества. Изложеното насочва към извод, че стореното е било единствената възможност за събиране и запазване на доказателствата, както се изисква в разпоредбата на чл.161,ал.2 НПК. По отношение на Б. се е действало на база на конкретно създадена ситуация, обект на полицейско изследване. Искането за разрешение на провеждане на претърсване и изземване изисква ясна и обоснована конкретика за търсене на определени вещи, каквато в случая не е била предварително налична. Проверката в дома на Б. е започнала в резултат на породените у полицаите подозрения към него, намирайки го на място, за което са имали сигнал за разпространение на наркотици и предвид познанията за предходната му деятелност. Освен това всяко забавяне за организиране на получаване на разрешение за провеждане на претърсване и изземване би могло да предизвика освобождаване от незаконните за държане вещества. Вторият аргумент за изключване на коментирания протокол за претърсване и изземване е свързан с присъствието на поемните лица по него П. и М., които, разпитани като свидетели, били дали различаващи се показания. ВКС не се съгласява с изложената интерпретация. От изявленията на свидетелите, процедурно вярно набавени и правилно трактовани от решаващите съдилища, се установява не само че тези лица са били помолени в спешен порядък да се заемат да бъдат поемни лица, предвид неотложността на ситуацията, но и че са присъствали на самите процесуално-следствени действия. Разказват за намерени вещи, които те са видели, че са иззети. Показанията им са достатъчно информативни в насока да се съобразят сведенията, залегнали в процесния протокол за претърсване и изземване. Пълно съвпадане на изявленията не може да се изисква от една страна, а от друга- липсата на спомен за определени конкретни вещи се явява обяснима. Последното изложено обаче не води до извод, че П. и М. не са присъствали на провеждане на неотложните действия. По-нататък, според защитата е допуснато процесуално нарушение, тъй като още в обвинителния акт липсвало съдържание, нетно тегло и концентрация на активния наркотично действащ компонент на всяко едно от пакетчетата-предмет на обвинението, като по този начин не била обоснована тезата за извършено престъпление. Като имаме предвид,че касационната инстанция се произнася по съдебни грешки, доколкото предмет на разглеждане пред нея са съдебни актове, оплакването за некачествен обвинителен инструмент не би следвало да се отправя самоцелно пред ВКС, а да бъде формулирано в светлината на допуснати пороци в тази връзка от решаващите съдилища. Ако се приеме, че именно в последния изложен смисъл е направено коментираното оплакване, то обвинението освен това трябва да е дотолкова неясно, че да не дава възможност да се разбере същността му. Тогава съдът е в състояние да вземе отношение по него със съответни последици в рамките на правомощията му /включително и когато се е минало през разпоредително заседание на първа инстанция/. В конкретния случай казаното не отговаря на процесуалната действителност. Видно от процесния обвинителен акт, в него фигурират сочените в жалбата обстоятелства- както в обстоятелствената му част, така и в диспозитива /за последния въобще не е нужна подобна детайлизация/. ПО ОПЛАКВАНЕ ЗА МАТЕРИАЛНОПРАВНА ГРЕШКА: Макар и в касационната жалба да има отправен аргумент за незаконосъобразие на съдебното поведение на САС, отнесено към т.2 на ал.1 на чл.348 НПК, този съд ще даде отговор в частта по обсъждане на приложението на материалното право, тъй като касае именно него. Твърди се, че САС неправилно е приел, че третата категория вещества- оловен ацетат, натриева основа, етанол, мравчена киселина и т.н., обсъждани в настоящото производство, имат съставомерно значение, доколкото могат да бъдат разглеждани като материали за производство на наркотични вещества, без да са вписани в списъка на Наредбата за класифициране на растенията и веществата. На л.51 гръб от процесното решение е посочено, че тези вещества са материали, участващи в синтеза на амфетамина, което е съставомерно обстоятелство по чл.354 А,ал.1,изр.2 НК. Те обаче не са включени в квалифицираната форма по ал.2 на чл.354 А НК. По-важно е казаното, че отговорността на подсъдимия е ангажирана за вмененото му по-тежко наказуемо престъпление по ал.2,изр.1 на чл.354 А НК с направеното уточнение за общата стойност на високорисковите наркотични вещества, формулираща признака „големи размери“. ВКС се солидаризира с тази позиция, доколкото тя отговаря на доказаните факти, без да оказва негативно в квалификационен план влияние върху стореното от касатора. Това изрично е отразено и на л.52 гръб от въззивното решение. ПО НАЛОЖЕНОТО НАКАЗАНИЕ: На Б. е наложено наказание лишаване от свобода за срок от две години на основание чл.55,ал.1,т.1 НК. Същото не е съчетано с определяне на глоба. В насока на отчитане на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства САС изцяло е използвал техниката на споделяне мотивировката по първостепенната присъда. Единственото обстоятелство, което е обсъдил допълнително, е тежкото здравословно състояние на дееца, за което е прието, че не е от такова естество, че да доведе до намаляване на наложеното наказание лишаване от свобода. В контекста на казаното като смекчаващи обстоятелства, които са разгледани и като изключителни, и като многобройни от СГС са намерени: оказано пълно съдействие от дееца на органите на досъдебното производство до степен на пълно разобличаване- завеждане до мястото, нефигурирало в регистрите като негов официален адрес, отваряне на вратата и предоставяне на безпрепятствен достъп до помещенията; добросъвестно процесуално поведение и изразено съжаление за стореното; трудово ангажиране, напреднала възраст. Затова именно наказанието е решено на плоскостта на разпоредбата на чл.55, ал.1,т.1 НК. Следователно почти всички фактори, които се заявява в касационната жалба, че трябва да бъдат взети предвид, стоят в основата на индивидуализиране на дължимото наказание, включително и сочената като въобще неотчетена напреднала възраст. Допълнителни споменати обстоятелства са семейна обвързаност и грижи за съпругата, две дъщери и две внучета, върху които дългото отсъствие на Б. ще се отрази негативно. Тези фактори се явяват само твърдени. Но дори и да бъдат счетени за доказателствено обезпечени, от една страна се отнасят за лица, три от които поне следва да могат сами да се грижат за себе си, а от друга- не бива обезателно да влияят съществено върху определимата дълготрайност на наказанието лишаване от свобода, а в изключителни доказани случаи на жизнена необходимост. Въпреки казаното дотук, този съд намира, че оказаното от касатора съдействие на органите на досъдебното производство, макар и взето предвид, е подценено и не му е придаден смисъл на доминиращо обстоятелство в рамките на многобройните и изключителни такива. В този смисъл се приема, че в границите на преценката от три месеца до три години, каквато е последицата от приложението на чл.55,ал.1,т.1 НПК, наложеното наказание лишаване от свобода за срок от две години се явява явно несправедливо, тъй като не съответства на характера на смекчаващите обстоятелства и респективно на заложените в чл.36 НК цели, както е указано в разпоредбата на чл.348,ал.5,т.1 вр.ал.1,т.3 НПК. Затова то следва да бъде намалено на една година, в какъвто аспект решението на въззивната инстанция се нуждае от корекция досежно потвърдителната в тази част първоинстанционна присъда. ПО ДЪЛЖИМИЯ РЕЖИМ НА ИЗТЪРПЯВАНЕ НА НАКАЗАНИЕТО: Изключително сериозно внимание е обърнато на обстоятелството, че спрямо касатора следва да се определи общ режим за изтърпяване на наложеното наказание лишаване от свобода на основание чл.57,ал.3 ЗИНЗС, защото той не е личност с висока степен на обществена опасност. Не се спори, че поначало правилото, заложено в чл.57,ал.1,т.2,б.В ЗИНЗС, е налице, тъй като сборът от отложеното наказание лишаване от свобода, приведено в изпълнение на основание чл.68,ал.1 НК, и това по актуалното осъждане, надвишава две години. Възражение за прилагане нормата на чл.57,ал.3 ЗИНЗС е изложено и пред въззивната инстанция. Тя е дала отговор, с който настоящият съдебен състав се съгласява. Всички третирани в касационната жалба обстоятелства са взети предвид от САС и при тяхното анализиране се е стигнало до верния извод, че що се касае до наложеното наказание по обвинението по обвинителния акт, активирал процесното производство, режимът на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода следва да бъде строг. Казаното не се променя и след намаляване на това наказание на една година, тъй като сборът от двата посочени по-горе вида наказания лишаване от свобода, се отмерва общо на четири години. Личността на конкретния деец не е от характер да се извлече изключението, заложено в нормата на чл.57,ал.3 ЗИНЗС. Разсъжденията, изложени в решение №205/19.10.18 г., постановено от 2 н.о. на ВКС по К.Н.Д.778/18 г., касаят осмисляне на различна личност, която най-малкото, както е посочено, няма други противоправни прояви от тези по процесното производство. За Б. такова обстоятелство не е налице. Преценката на дължимия за определяне режим на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода обаче дава повод на ВКС да разсъждава по въпрос, който, макар и да не е повдигнат изрично, може да бъде вместен в обсъжданата претенция не само предвид правилно приложение на закона, но и предвид молбата за смекчаване положението на осъденото лице при съответното изтърпяване на наказанието. Видно от първостепенната присъда, потвърдена от САС, при привеждане в изпълнение на основание чл.68,ал.1 НК на наказание лишаване от свобода за срок от три години по протоколно определение №153/29.10.15 г. за одобряване на споразумение по Н.Д.3117/12 г.на СГС, според решаващата първа инстанция на основание чл.57,ал.1,т.2,б.В ЗИНЗС се дължи определяне на строг режим. САС се е съгласил с този извод. Прочитът на настоящия съдебен състав не води до възприемане на изложената постановка. Разборът на цитираната актуална пенитенциарна регламентация, приложима понастоящем, насочва към определяне на строг режим не за отложеното наказание, а за умишлените престъпления /комплексният анализ на редакцията на текста на третираната т.2 указва, че използването на множествено число не изисква нито обезателно извършване на повече от едно осъществено престъпно деяние, нито включва и второто осъждане/, извършени в изпитателния срок на условното осъждане. Иде реч за определяне на строг режим на наказанието лишаване от свобода, наложено по следващото осъждане. За първото отмерено наказание лишаване от свобода, отложено по реда на чл.66 НК и приведено по силата на чл.68 НК при последващо съдене, важи правилото на т.3 на чл.57,ал.1 ЗИНЗС- определяне на общ режим. И това е така, защото разпоредбите на чл.57,ал.1, т.1 и 2, б.А и Б ЗИНЗС, категорично не търпят приложение. Комплексният прочит и преобмисляне на обсъжданите дотук норми на специалното пенитенциарно законодателство дава повод да се преодолее виждането, залегнало в решение №14/24.02.20 г.,постановено от 2 н.о.на ВКС по К.Н.Д.1174/19 г. Твърдяната в него законодателна непрецизност /който извод сам по себе си е верен/ е разрешена на плоскостта на разсъждения по поредността на изтърпяване на отделните наказания съгласно §1, ал.3 от Допълнителните разпоредби на ЗИНЗС. Накратко казано, стъпено е на неестествените степени на въздействие, поставящи осъдения отначало на по-благоприятен, а впоследствие на по-неблагоприятен режим, предвид първоначалното изтърпяване на отложеното наказание лишаване от свобода. И така да е, актуалната разпоредба на чл.57 ЗИНЗС е формулирана по начин, който не предполага съобразяване с подобни рестрикции. Ето защо решението на въззивния съд следва да бъде изменено и в частта, в която е потвърдена първостепенната присъда относно определяне на строг режим по привеждане в изпълнение на отложено на основание чл.66 НК наказание лишаване от свобода за срок от три години. Водим от изложените съображения и на основание чл.354,ал.2,т.1 вр.ал.1,т.4 вр.чл.348,ал.5,т.1 вр.ал.1,т.1 и 3 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯВА решение №229/08.07.21 г.,постановено от АС-София, НО, 8 въззивен състав, по В.Н.Д.512/21 г., както следва: В частта, в която е потвърдена присъда №260051/01.04.21 г., постановена от ГС-София, НО, 30 състав, по Н.Д.3798/19 г.,относно наложеното на Т. Б. наказание лишаване от свобода за срок от две години, като НАМАЛЯВА същото на една година. В частта, в която е потвърдена същата присъда по определяне на първоначален строг режим на изтърпяване на наказание лишаване от свобода за срок от три години, приведено в изпълнение на основание чл.68,ал.1 НК, наложено по протоколно определение №153/29.10.15 г.за одобряване на споразумение по Н.Д.3117/12 г. по описа на СГС, като ОПРЕДЕЛЯ първоначален общ режим. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1/ 2/