Р Е Ш Е Н И Е № 281 София, 24.01.2019 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България,второ отделение, Търговска колегия в съдебно заседание на 25.09.2018 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА при участието на секретаря Л.Златкова като изслуша докладваното от председателя ВАНЯ АЛЕКСИЕВА т.дело № 675 /2018 година за да се произнесе, взе предвид: Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационната жалба на „БИАД-С”ЕООД, София, против въззивно решение на Пловдивския апелативен съд № 310 от 10. 11. 2017 г., по в.т.д.№ 406/2017 г., с което е отменено решението на Пловдивския окръжен съд № 275 от 10.05.2017 г., по т.д.№ 729/2016 г. и са отхвърлени предявените от настоящия касатор, като ищец, срещу „АЙ ТИ ДИ СИСТЕМС”ЕООД, гр. Пловдив обективно кумулативно съединени искове - по чл.55, ал.1, изр.3 ЗЗД за сумата 36 000 лева и по чл.86, ал.1 ЗЗД за сумата 2 344.68 лв., ведно със законната лихва върху тези суми, считано от датата на исковата молба до окончателното им изплащане. Позовавайки се на настъпила с изтичане на срока по чл.131, ал.1 ГПК преклузия по чл.133 ГПК по отношение на въведените от ответника защитни възражения, които счита за неподлежащи на обсъждане като несвоевременни и затова недопустими, касаторът основно възразява срещу процесуалната законосъобразност на изградения от въззивната инстанция правен извод за наличие на освобождаваща длъжника от отговорност за неизпълнение, кредиторова забава по см. на чл.95 ЗЗД. В подробните писмени съображения жалбоподателят изразява несъгласие и с обосноваността на приетото с обжалвания съдебен акт отсъствие на виновно длъжниково неизпълнение, поради отсъствие на уговорен между съконтрахентите конкретен срок, изключващо успешно упражняване потестативното право на кредитора на едностранно разваляне на процесния договор, съобразно правилото на чл.87, ал.1 ЗЗД. Касационното обжалване на въззивното решение на Пловдивския апелативен съд е допуснато с определение № 317 от 23.05.2018 г., по настоящето дело, на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК по отношение на определения за значим за изхода на делото въпрос на процесуалното право, свързан с приложението на чл.133, ал.1 ГПК: „Допустимо ли е основателността на исковата претенция да се обсъжда в контекста на възражения, които не са заявени от ответника в рамките на преклузивния срок по чл.133, ал.1 ГПК?” Ответникът по касационната жалба възразява по основателността въведените касационни основания в срока по чл.287, ал.1 ГПК, развивайки подробни правни доводи за отсъствие на предпоставките на чл.87, ал.1 ЗЗД. Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид данните по делото, с оглед въведените касационни основания и правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК, намира: За да отмени първоинстанционното решение и да отхвърли предявените в обективно кумулативно съединяване искове– кондикционен, по чл.55, ал.1, изр.3 ЗЗД и акцесорен - по чл.86, ал.1 ЗЗД, въззивният съд е приел, че възложителят не е изправна страна по сключения между страните неформален договор за изработка, доставка и монтаж на метална конструкция за сълнцезащитно покритие на паркинг за автомобили пред Централа гара в [населено място], поради неоказване необходимото съдействие на длъжника – изпълнител по см. на чл.95 ЗЗД и не е могъл успешно да развали съществуващата договорна връзка с едностранното си изявление по реда на чл.87, ал.1 ЗЗД, отправено и надлежно достигнало до ответника. Позовавайки се на ангажираните и неоспорени по делото писмени доказателства, вкл. разменената електронната кореспонденция между съконтрахентите, които подробно е обсъдил, Пловдивският апелативен съд е счел, че забавеният монтажа на процесната метална конструкция е поради настъпила промяна в първоначалния проект на възложителя и необходимост от изготвяне на нов вид поцинковано покритие на съответните метални профили, изисквща допълнително технологично време, поради което отсъства основание за възлагане в тежест на длъжника последиците на виновната забава. Като допълнителен аргумент в подкрепа на изградения правен извод за отсъствие на надлежно възникнало за кредитора потестативно преобразуващо право на разваляне на договора, обусловено от виновната забава на длъжника Пловдивският апелативен съд е посочил и липсата на постигнато между страните съгласие за конкретно времево начало в изпълнението, възложено на ответното дружество – обстоятелство, изключващо монтажът, предприет на 27.10.15 г., да не се явява в рамките на бланкетно уговорения срок за престиране от изпълнителя -„октомври 2015 г.” . По отношение на датата, вписана в приложения по делото проекто – протокол, на която ищецът се позовава, въззивната инстанция е изложила съображения, че доколкото в документа са материализирани преговори между „БИАД-С” ЕООД и „ЖП ГАРА ПЛОВДИВ” ООД, то независимо от относимостта им към процесната метална конструкция, същата е ирелевантна в отношенията между страните по делото. Отсъствието на доказано в процеса изрично съгласие на изпълнителя „АЙ ТИ ДИ СИСТЕМС” ЕООД за възприемане на същата като крайна дата за престиране на дължимото и по процесния договор, според съжденията в съобразителната част на обжалвания съдебен акт, я прави непротивопоставима на последния и не го обвързва. За да приеме, че последиците за разваляне на договора, уредени в чл.88 ЗЗД, в случая не са настъпили и ответникът не дължи връщане на авансово платените суми, като дадени на отпаднало основание, Пловдивският апелативен съд е преценил като основателно и въведеното с въззивната жалба защитното възражение, основано на чл.95 ЗЗД. Допълнително в подкрепа на изградения правен извод, че длъжникът „АЙ ТИ ДИ СИСТЕМС” ЕООД не отговоря за неизпълнение на поетото задължение - обстоятелство изключващо да е успешно предприетото от „БИАД-С”ЕООД разваляне на договора при условията на чл.87, ал.1 ЗЗД, въззивният се е позовал и на безспорния технически проблем при монтажа, възникнал в резултат от несъответствие между поставената от възложителя бетонна основа с изработените от изпълнителя планки, по предоставения му чертеж, несъмнено допринесъл за несвоевременното му осъществяване. Съобразявайки приетите за установени факти Пловдивският апелативен съд е счел, че поведението на възложителя в същността си представлява неоказване на необходимото съдействие, без което изпълнението на длъжника е невъзможно и са налице предпоставките на чл.95 ЗЗД, водещи до освобождаване длъжника от последиците на собствената му забава,с която ищеца обосновава развалянето на договорната връзка помежду им. І.По правния въпрос, обусловил допускане на касационното обжалване: Съгласно разпоредбата на чл.133 във вр. с чл.131, ал.2, т.5 ГПК, респ. чл.370, във вр. с чл.367, ал.1 ГПК, с изтичане на срока за отговор се преклудира възможността ответникът да противопоставя възражения, основани на съществуващи и известни му към този момент факти относно възникването, съществуването или погасяването на спорното право. Това означава, че в срока за отговор на исковата молба ответникът е длъжен да изчерпа и всички свои възражения, като в доклада си по делото съдът е длъжен да посочи обстоятелствата, от които претендираните права произтичат и съответните въведени от страните възражения. Следователно по силата на концентрационното начало страната не може да поправи пред въззивната инстанция пропуските, дължащи се на проявена от нея процесуална небрежност в първоинстанционното производство, освен в хипотезата на нарушаване съдопроизводствените правила или на особени непредвидени обстоятелства, поставили заинтересованата страна в невъзможност своевременно да упражни процесуалните си права, в обема, който и е гарантиран от законодателя. Затова, ако съдът се произнесе по възражение на ответника, повдигнато за първи път след срока по чл.131, ал.1 ГПК,респ..чл.367 ГПК, налице е допуснато съществено нарушение на процесуалния закон, освен ако не се касае до хипотезата на особени непредвидени обстоятелства или до приложението на императивна материалноправна норма. Отговор на приетия за релевантен за изхода на делото процесуалноправен въпрос в горепосочения смисъл се съдържа както със задължителната практика на ВКС, обективирана в т.4 на ТР № 1/ 09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС и в ТР№ 1/2001 г. на ОСГК, така и във формираната по реда на чл.290 ГПК казуална практика на касационната инстанция, част от която цитирана и от касатора: решение № 172 / 31. 05. 2014 г., по гр. д.№ 6229/2014 г. на ІV г.о. ; решение № 382 от 06.01.2015 г., по гр.д. № 1558 / 2014 г. на ІV г.о.; решение № 228 / 20.12.2010 г., по т.д.№ 530 /2010 г. на ІІ т.о. ; решение№ 83 от 29.04.2014 г., по гр.д.№ 463/2013 г. на ІІІ г.о.; решение№ 56 от 28.06.2016 г., по т.д.№ 3591/2014 г. на І т. о.; решение № 40 / 13.05.2011 г., по т.д.№ 384/2010 г. ; решение № 173/17. 01. 2012 г., по т.д.№ 965/2010 г. на І т.о; решение №54 от 20.07.2012 г., по т. д. № 336/2011 г. на І т.о.; решение № 3 от 06.02.2012 г., по гр.д.№ 189/2011 г. на І г.о.; решение № 48 от 25.04.2014 г., по гр.д.№ 2410/2013 г. на І г.о.; № 315 от 12.03.2014 г., по гр. д. №6752/13 г. на І г.о. и мн. други, споделяща се от настоящия съдебен състав изцяло. ІІ. По същество на касационната жалба: Разгледана по същество, касационната жалба е основателна и следва да бъде уважена. При постановяване на обжалваното решение въззивният съд се е отклонил от горецитираната задължителната и трайно непротиворечива практика на ВКС. Видно от данните по делото възражението на ответника, основано на чл.95 ЗЗД, което Пловдивският апелативен съд подробно е обсъдил и по което се е произнесъл, е несвоевременно заявено - обхванато от преклузията на чл.370 ГПК. Вярно е, че с решение №163 от 17.01.2012 г., по т.д.№ 965/2010 г. на І т.о., което настоящият съдебен състав споделя, е прието, че правото на ответника да представи писмени доказателства не се преклудира с изтичането на срока за отговор на исковата молба по чл. 370 ГПК /респ. срока за допълнителен отговор/, ако доказателственото искане е заявено за първи път след доклада на делото при разглеждането му в открито съдебно заседание и ангажираното доказателство е за установяване на факти, от които ответникът извежда възражение, което е заявено в отговора на исковата молба и само уточнено от фактическа страна, с оглед на доклада или на указанията на съда, но не такъв е разглежданият случай. Безспорно е,че отговор на исковата молба не е подаден от ответника, както самият той изрично признава в становището си по доклада на първостепенния съд/л.43/. Не е налице и твърдяното във въззивната жалба съществено нарушение на съдопроизводствените правила – чл.50, ал.4 ГПК във вр. с чл.47, ал.1 ГПК, което да е обусловило пропускане на срока по чл.367, ал.1 ГПК, заради особени непредвидени обстоятелства. Видно от данните по делото с разпореждане на ПОС № 6693 от 10. 11.2016 г. препис от исковата молба, заедно с приложенията, е изпратен на ответника „АЙ ТИ ДИ СИСТЕМС” ЕООД, гр. Пловдив, на когото изрично е указан както срока за подаване на отговор и неговото съдържание, така и последиците от неподаване на писмен отговор, разпоредени от чл.370 ГПК. Връчването на тези книжа на ответника е редовно осъществено, съобразно процесуалното правило на чл.50, ал.4, във вр. с ал.1 ГПК/ДВ бр.59/2007г./ С оглед констатация на призовкаря, отразена на върнатото в цялост съобщение до страната на 14.12.2016 г., че на вписания в исковата молба административен адрес не е открил офис на дружеството – адресат, нито е открит на същия лицето, посочено като негов представляващ /л.26/, а до апартамента липсва достъп е извършена служебно справка относно последния отразен в регистъра адрес на търговеца- ЮЛ/л.27/. Установено е, че вписаният в търговския регистър адрес на управление на ответното дружество съвпада с този, посочен в исковата молба. Поради заявената от призовкаря невъзможност за достъп до апартамента, регистриран като адрес на управление на търговеца и отсъствие на лице, което да получи съобщението,Пловдивският окръжен съд е разпоредил на 16.12.2016 г. да се залепи уведомление по чл.47 ГПК, във вр. с чл.50, ал.4 ГПК/ л.23/. Разпореждането на първоинстанционният съд е изпълнено чрез залепване на 2 бр. уведомления на 20.12.2016 г. - на входната врата на блока и на таблото за съобщения на адреса на ответното ЕООД, както изрично е отбелязано от връчителя при ПОС -Д.А. /л.29 и л.30/ . След тази датата на ответника „АЙ ТИ ДИ СИСТЕМС” ЕООД, гр. Пловдив е изпратен и препис от постановеното от ПОС определение по чл. 374, ал.1 ГПК № 60/ 10.01.2017 г., заедно с проект за доклад по делото.Поради неспазване изискването на чл.47, ал.1 ГПК, към който препраща чл.50, ал.4 ГПК/ДВ бр.59/2007 г./ тези книжа не са били редовно връчени на страната. Независимо от нередовността на това конкретно уведомяване, различно от връчването на исковата молба и приложенията към нея, ответникът е депозирал становище по проекта за доклад и по дадените от съда указания, като не ги е оспорил по съдържание. Не е възразил и срещу редовността на връчването им. Заявил е единствено, че „макар да не е подал писмен отговор на исковата молба” в установения от закона срок, доколкото проекта за доклад не е окончателен, възраженията му по основателността на иска са допустими и е изложил нови факти и твърдения, с които е оспорил фактическа обстановка, отразена от ищеца вкл. във вр. с неговото поведение, като възложител.Позовал се е основно на промяна в първоначалния проект – обстоятелство отразило се на срока и на възможността за монтаж на възложената му конструкция, като конкретно защитно възражение не е заявено. Не са посочени и особени непредвидени обстоятелства, които да са обусловили неподаване отговор на исковата молба, нито са оспорени доказателствените искания на ищцовата страна. Със становището си ответното дружество е представило и писмени доказателства във вр. с въведените нови обстоятелства, които в първото по делото съдебно заседание са били приети. Негов представител не е присъствал в същото, но позовавайки се на съдържанието на депозираното становище по проекта за доклад и входирането му значително преди тази дата първоинстанционният съд е счел, че не е налице нередовно призоваване и уведомяване на страната, което да обуславя отлагане на делото. Исковата претенция по чл.55, ал.1 ЗЗД е уважена, като е прието, че елементите от този специален фактическия състав на неоснователното обогатяване са осъществени, а поради несвоевременно заявеното фактическото възражение на ответника, не е било предмет на обсъждане поведението на ищеца, като кредитор, в контекста на твърдяното неоказано съдействие за извършване на възложения монтаж. Произнасяйки се по въззивната жалба на „АЙ ТИ ДИ СИСТЕМС”ЕООД, гр. Пловдив срещу първоинстанционния съдебен акт решаващият състав на въззивния съд е счел за основателно оплакването на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл.47 ГПК и на чл.50, ал.2 ГПК и неговата относимост именно към преклузията на чл.370 ГПК и е разгледал направеното от ответника материалноправно възражение, конкретизирано за първи път пред въззивната инстанция, като основано на чл.95 ЗЗД, приемайки го за основателно. Въззивното решение – валидно и процесуално допустимо, е неправилно. Преписа от исковата молба, заедно с приложенията към нея, както и дадените от съда указания във вр. със срока за подаване на отговор, неговото съдържание и разпоредените от чл.370 ГПК последици при неподаване на такъв, са редовно връчени на ответника, съобразно процесуалното правило на чл.50, ал.4 във вр. с ал.1 ГПК и чл.47, ал.1 ГПК. От направеното отбелязване върху разписката на отправеното до ответника съобщение/ л.31 и 32/ от връчителя при ПОС се установява, че ответникът „АЙ ТИ ДИ СИСТЕМС”ЕООД не се е явил в указания срок в бюро „Призовки” на ПОС за получаване на съдебните книжа, след залепване на уведомленията от 20/12/16-040117. Вярно е, че това отбелязване на съдебния служител е без дата, но съпоставена тази на залепване на уведомленията -20.12.2016 г. с датата на постановеното от ПОС определение № 60 / 10.01.2017 г., към която последна безспорно няма отговор на исковата молба, позволява да се приеме, че соченото процесуално нарушение е неотносимо към преклузията на чл.370 ГПК и упражняване правата на ответника по чл.367 ГПК. Поради това и защитното възражение на ответника, основано на чл. 95 ЗЗД, като заявено за първи път във въззивното производство, не е подлежало на разглеждане и като не е съобразил горното въззивният съд е постановил процесуално незаконосъобразен съдебен акт, който следва да бъде отменен на осн. чл.293, ал.2, във вр. с ал.1 ГПК. В случая не се налага повтарянето или извършване на нови съдопроизводствени действия , поради което съставът на касационната инстанция следва да се произнесе по същество на спора като уважи главния кондикционен иск по чл. 55, ал. 1, предл. 3 ЗЗД за връщане на процесната сума, като дадена на отпаднало основание - развален по реда на чл. 87, ал. 1 ЗЗД договор за изработване, доставка и монтаж на метална конструкция, както и заявения в обективно кумулативно съединяване акцесорен иск по чл. 86 ЗЗД. Не съществува спор в съдебната практика, че за да претендира връщане на даденото на отпаднало основание по чл.55, ал.1, пр.3 ЗЗД, в хипотезата на разваляне на договора с едностранно волеизявление, поради неизпълнение е необходимо ищецът да установи при уславията на пълно и главно доказване в процеса наличие на предпоставките на чл.87 ЗЗД – виновно неизпълнение на задължението от длъжника, обуславящо договорната му отговорност и изправност на кредитора. Въпреки застъпвано и обратно становище в правната доктрина, според последователната практика на ВКС това означава кредиторът да е изпълнил насрещното си задължение или да е бил готов да изпълни, а при необходимост да е оказал дължимото съдействие за точното изпълнение на длъжника. В случая безспорно е установено наличието на действително възникнало договорно правоотношение между страните, породено от сключен помежду им неформален договор за изработка със съдържанието, твърдяно от ищеца и извършено въз основа на него авансово плащане на уговореното възнаграждение – основно задължение на възложителя. Видно от съдържанието на разменената между страните електронна кореспонденция, с писмото си от 16.09.2015 г. ответникът, чрез свой представител, е приел да започне монтажа на възложената му метална конструкция след първата седмица на м.октомври 2015 г.. Не се оспорва от последния, че е забавил започването на монтажа и в тази насока е изричното изявление на негов представител, обективирано в писмо от 12. 10.2015 г. и в писмо от 21.10.2015 г. Същевременно от показанията на разпитаните свидетели е категорично доказано, че дружеството -изпълнител не е успял да изработи поръчаното и в пълния му договорен обем, като доставката на обекта на възложените части от металната конструкция, е била частична и в несъответствие с одобрения проект, дори и да се възприеме тезата му, че е извършена в срок. Безспорно установено е по делото още, че всички необходими елементи за възложения монтаж не са били изработени и в един по- късен момент, както и че самият монтаж въобще не е бил осъществен от дружеството – ответник, а от трето за настоящия правен спор лице. Следователно доколкото към датата на отправената нотариална покана, надлежно връчена на 26.02.206 г. на ответника е било явно, че поетото от изпълнителя задължение не е изпълнено точно в договорения обем, нито е предприето изпълнени в дадения от ищеца допълнителен 5 - дневен срок, считано от получаването й, а престираната до момента част от работата е била забавена и не в пълния й договорен обем, то възложителят „БИАД-С”ЕООД, София, е могъл успешно да развали процесния договор по реда на чл.87, ал.1 ЗЗД, към който специалното правило на чл. 262, ал.1 ЗЗД препраща, упражнявайки възникналото в негова полза потестативно преобразуващо право, чрез едностранното си изявление, обективирано в същата тази покана. Затова от момента на изтичане на срока на предупреждението до длъжника прекратително действие на развалянето следва да се счита за настъпило и по силата на разпореденото от чл.88 ЗЗД обратно действие всяка от страните дължи връщане на онова, което е получила по договора в пълния му размер. Поради това и доколкото предпоставките на чл.267, ал.2 ЗЗД нито са твърдяни в хода на делото, нито са установени в хода на делото, предявения кондикционен иск, основан на чл.55, ал.1, пр.3 ЗЗД, за връщане на авансово заплатеното на изпълнителя възнаграждение в неговия пълен размер, се явява основателен и следва да бъде уважен. Предвид основателността на главния иск и паричния характер на претендираното вземане, основателен се явява и акцесорният иск по чл.86, ал.1 ЗЗД за сумата 2 344.68 лв. – обезщетение за забава на сумата 36 000 лв. за периода 06.03.2016 г. - 25.10.2016 г. Началото на последния в случая, независимо от датата , на която длъжникът е поставен в забава, е съобразено със заявената в исковата молба негова дата. При този изход на делото в касационната инстанция на ищеца, на осн. чл.78, ал.1 ГПК, следва да бъдат присъдените деловодни разноски за първоинстанционното производство, съгласно приложения списък по чл.80 ГПК, възлизащи на сумата 4 893.00 лв. - реално заплатена, съгласно приложените по делото доказателствата - договор за правна защита и съдействие от 14.09.2016 г., данъчна фактура № 1648/14.09.2016г.и авизо за издадено преводно нареждане от 03.02.2017 г. По отношение на претендираните 3300 лв. деловодни разноски за въззивното производство ищцовата страна е представила едниствено договор за правна защита и съдействие, сключен с АД ”Богданов и Пенев”, в т.2/1/ на който е изрично заявено, че е заплатено изцяло по банковата сметка на дружеството в деня на подписване на договора, но доказателства за извършен превод не са представени. Според задължителните за съдилищата постановки в т.1 на ТР № 6/12 от 06.2013 г., деловодните разноски могат да се присъдят на страната по правилото на чл.78ГПК само когато е доказано извършването им в производството по делото. В хипотезата на заплатено по банков път адвокатското възнаграждение това означава задължително да са представени доказателства за извършения банков превод. С оглед гореизложеното искането на ищцовата страна за присъждане на сумата 3300 лв. деловодни разноски за заплатено адвокатско възнаграждение във вр. с осъществената правна помощ и защита за въззивното производство, като недоказано следва да се остави без уважение. Липсата на заявено в срок в касационното производство искане за присъждане на деловодни разноски, изключва да е налице правомощие за касационната инстанция да се произнесе по отговорността за същите, независимо от изхода на делото и процесуалното правило на чл.78, ал.1 ГПК. Мотивиран от горното, настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивното решение на Пловдивския апелативен съд № 310 от 10.11.2017 г., по в.т.д.№ 406/2017 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОСЪЖДА „АЙ ТИ ДИ СИСТЕМС”ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, район Ю., бул.”Стефан Стамболов” № 87, бл.156, ет.3, ап.17 и[ЕИК] да заплати на „„БИАД-С”ЕООД, със седалище София сумите: 36 000 лева с ДДС/ тридесет и шест хиляди лева/, дадена на отпаднало основание – заплатен аванс по развален договор за изработване, доставка и монтаж на метална конструкция за слънцезащитно покритие на паркинг на автомобили и автобуси в [населено място], бул.”Христо Ботев” пред Ц. О.П. гара [населено място], ведно със законната лихва върху тази сума, начиная от датата на исковата молба – 08.11.2016 г. до окончателното и изплащане; 2 344.68 лв./ две хиляди триста четиридесет и четири лева и шестдесет и осем стотинки/, обезщетение за забава за периода 06.03.2016 г.- 25.10.2016 г. и 4 893.00 лв. деловодни разноски. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: