Р Е Ш Е Н И Е № 121 София, 14 март 2014 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на единадесети март 2014 г. в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПАВЛИНА ПАНОВА ЧЛЕНОВЕ: ЦВЕТИНКА ПАШКУНОВА ЛАДА ПАУНОВА при секретаря ............Ив. ИЛИЕВА............................ и в присъствието на прокурора от ВКП .........А. ЛАКОВ................., като изслуша докладваното от съдия П. ПАНОВА наказателно дело № 271/2014 г. , за да се произнесе, взе предвид следното: Производство пред ВКС е образувано по жалба на защитника на подс. Х. К. Г. срещу въззивно решение № 257/14.01.2014 г., постановено по ВНОХД № 281/2013 г. по описа на Апелативен съд – Велико Търново, с което е била потвърдена първоинстанционната присъда по делото. С присъда № 24 от 26.09.2013 г., постановена от Окръжен съд – Ловеч подс. Х. Г. е признат за виновен за това, че на 07.02.2013 г. в [населено място] извършил действия с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление спрямо ненавършилата 14-годишна възраст С. Л., като деянието е извършено при условията на опасен рецидив, поради което и на основание чл. 149 ал.5 т.3 вр. ал.1 от НК е осъден на 12 години лишаване от свобода, за изтърпяването на които в затворническо общежитие от закрит тип е определен строг режим. С присъдата подс. Г. е осъден да заплати на майката на пострадалата – неин законен представител, обезщетение за претърпени от пострадалата неимуществени вреди в размер на 1000 лв. В касационната жалба се сочи наличието на всички касационни основания по чл. 348 ал.1 от НПК. Нарушението на материалния закон се аргументира с факта, че по мнение на защитата обвинението не е доказано по безспорен начин, тъй като липсват безспорни доказателства. Допуснатите съществени процесуални нарушения се обосновават с позоваването на показания на пострадалата, която предвид психическото и физическото си състояние няма свидетелска годност, а останалите доказателства в подкрепа на обвинението се съдържат само в показанията на нейната майка, както и косвени доказателства. Сочи се, че е основните свидетели на обвинението са разпитани в отсъствие на защитник на подсъдимия, поради което е нарушено правото на защита на Г.. Явната несправедливост се обосновава с несъответствие на наказанието на обществената опасност на деянието и на дееца, както и неотчитане на младата му възраст. Прави се искане за отмяна на въззивното решение и оправдаването на подсъдимия или алтернативно - изменение на решението с намаляване на наложеното наказание. Пред ВКС подсъдимият и служебният му защитник, назначен в производството пред касационната инстанция, поддържат жалбата по изложените съображения и с направените искания. Защитникът аргументира основанието по чл. 348 ал.1 т.2 от НПК и с твърдението, че подсъдимият е бил лишен от защитник при условие, че защитата му е била задължителна. С оглед на това прави искане за отмяна на въззивното решение и първоинстанционната присъда и връщане на делото за ново разглеждане. Прокурорът от ВКП намира жалбата за неоснователна и предлага решението на въззивния съд да бъде оставено без уважение. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка за наличието на сочените касационни основания, намери следното: Жалбата на подсъдимия е частично основателна. Не е налице допуснато съществено процесуално нарушение, свързано с нарушаване правото на защита на подс. Г. поради неучастие на защитник на досъдебното производство и в първото по делото заседание на първоинстанционното производство. На Г. на досъдебната фаза е било повдигнато обвинение за престъпление по чл. 149 ал.5 т.3 вр. ал.1 от НК, каквото обвинение е внесено срещу него в съда с обвинителния акт. За това престъпление предвиденото наказание лишаване от свобода е от пет до двадесет години. При тази санкция не е приложима разпоредбата на чл. 94 ал.1 т.3 от НПК, изискваща безусловно задължителна защита в случаите, при които за престъплението се предвижда не по-малко от десет години лишаване от свобода или друго по-тежко наказание. В наказателната теория и практика е безспорно установено, че изразът на закона „не по-малко от десет години” следва да се тълкува в смисъл, че за престъплението трябва да се предвижда долна граница на наказанието най-малко десет години лишаване от свобода. Случаят с повдигнатото обвинение спрямо Г. не попада в тази хипотеза, тъй като за него се предвижда наказание лишаване от свобода с минимален размер от пет години лишаване от свобода. Обстоятелството, че на подсъдимия може да бъде наложено наказание десет и повече години лишаване от свобода /както е в настоящия случай/ не обосновава приложимост на чл. 94 ал.1 т.3 от НПК. Защитата на подсъдимия не е била задължителна на това основание. Тя не е била условно задължителна и на основание чл. 94 ал.1 т.4 от НПК. Твърдението на защитника пред ВКС, че подс. Г. е неграмотен, поради което е било налице това задължително основание за участие на защитник, е неоснователно. Действително в практиката си ВКС е приел, че неграмотността на едно лице /невъзможност то да чете/, се приравнява на незнание на българския език, поради което може да възникне основание за участие на защитник в производството. Това участие е поставено в зависимост от волята на самия обвиняем/подсъдим, поради което, ако той изрично заяви, че не желае защитник, такъв не би следвало да му бъде назначаван. По настоящето дело не е стоял за разрешаване такъв въпрос с оглед защитата на подс. Г.. Правото му на защитник му е разяснено както на досъдебното производство /л. 32 и л. 74/, така и в съдебната фаза /л. 26/ , като Г. изрично е заявил, че не желае такъв. Участието на защитник не е било обусловено от невладеенето на български език /неграмотността/ на подсъдимия, тъй като такава обективно не е била налице. При снемането на самоличността на Г. е установено, че той е с начално образование, а видно от заключението на съдебно-психиатричната експертиза, той е посещавал училище до 5 клас и е грамотен /л.49 от ДП/. Пред съда е заявил, че е запознат със съдържанието на обвинителния акт и разбира обвинението срещу него. При тези факти не е било налице каквото и да е обосновано съмнение, че Г. е неграмотен, което да налага неговата условно задължителна защита. Защитата, осигурена от адвокат, не е била задължителна на никое от основанията на чл. 94 ал.1 т.1-8 от НПК, поради което не е налице допуснато съществено процесуално нарушение при провеждане на досъдебното производство и на част от първоинстанционното производство без участието на защитник. Същевременно в момента, в който подсъдимият е пожелал да има защитник – 21.08.2013 г. /л.38/, такъв му е бил осигурен и назначен за участие в производството на осн. чл. 94 ал.1 т.9 от НПК. Предпоставка за участие на защитник на това правно основание е изрично изявено желание на подсъдимия за такъв /което Г. е сторил едва на 21.08.2013 г./. При направено изявление в този смисъл съдът е проявил необходимата процесуална активност, осигурил е защитник-адвокат, като не е провел заседание до момента на назначаването и не е събирал доказателства. Фактът, че в първото по делото заседание са били събрани повечето доказателства по делото, които са и обвинителни за подсъдимия, не може да аргументира нарушено право на защита на подсъдимия. След като му е било предоставено правото да участва в процеса със защитник, от което той изрично се е отказал, и не е било налице задължително основание за участие на такъв, то обстоятелството, че наказателният процес се е развил в стадия на провеждане на съдебно следствие и са били събрани част от доказателствата, не може да обективира процесуално нарушение, изразило се в нарушаване на правата на подсъдимия. Ако встъпилият в процеса защитник /по назначение или по упълномощаване/ прецени, че определен разпит не е бил проведен задълбочено или че при провеждането му са били допуснати нарушения, има възможност да поиска повторното му извършване или допълнителен разпит на съответния свидетел. В случая защитникът не е направил такова искане. При това положение твърдението в касационната жалба, че е било нарушено правото на защита на подсъдимия поради късното встъпване на защитника в процеса, е напълно неоснователно. Въпреки че съдебните инстанции не са взели категорично становище относно възможността пострадалата С. Л. да има качеството „свидетел” в настоящия процес, от мотивите на присъдата и на решението е видно, че те не са ползвали нейните изявления, направени в съдебно заседание в присъствие на ИДПС. Изготвеното експертно заключение за С. Л. сочи, че тя страда от умерена умствена изостаналост, двустранно невросензорно намаление на слуха с увреждане на говора. Тя не разполага с психическа годност да възприема, запаметява и възпроизвежда правилно фактите, които имат значение за делото и не е в състояние да дава правилни и достоверни обяснения за тях. При тези експертни изводи е категорично ясно, че пострадалата не би могла да има качеството „свидетел” поради изключващите обстоятелства на чл. 118 ал.3 от НПК. Нейните изявления пред съда нямат качеството на доказателствено средство, поради което с тях не би могло да се обосновава обвинението. По делото обаче са били налице достатъчно на брой доказателствени източници, които са били анализирани от съдебните инстанции. Показанията на майка й, на нейната сестра и на баща й са оценени като достоверни и съответно като сигурна основа за направата на фактическите изводи по делото. Майката на пострадалата – св. Р. М., е била очевидец на деянието, доколкото при чуване на плача на дъщеря си тя е влязла в помещението, където се е намирала С. Л. и е заварила подсъдимият да извършва действия по възбуждане и удовлетворяване на полово желание спрямо дъщеря й. Показанията на свидетелите Б. и Й., пристигнали почти веднага в помещението, аргументирано са били приети от съдилищата за обосноваващи обвинителната теза, доколкото, макар и производни, те са отразявали достоверно обективната действителност. Следва да се отчете и обстоятелството, че макар С. Л. да е била труднокомуникативна предвид заболяването си, нейното поведение и изразите, които е използвала, са били разбираеми за нейните родственици, тъй като те са живеели в общо домакинство и наред с майка й, са били най-близките й лица. Поради това недоволството на подсъдимия и защитата му от факта, че тези показания са кредитирани, не може да представлява съществено процесуално нарушение, тъй като разпитите са извършени по всички правила на процесуалния закон, а оценъчната дейност на съда на съдържанието на показанията на свидетелите е била надлежно мотивирана. Правилен и почиващ на цялата доказателствена съвкупност отговор е бил даден от съдебните инстанции на възражението, че е налице набедяване от страна на родствениците на пострадалата. Този довод е проверен от първоинстанционния съд и е бил подложен на проверка и от въззивния, който след комплексен собствен анализ на доказателствените източници е потвърдил валидността на установените от първата инстанция фактически и правни положения. В съгласие с изискването по чл. 339 ал. 2 от НПК е отговорил подробно и мотивирано на всички възражения на защитата. Това важи и за тези, които понастоящем са възпроизведени в жалбата при аргументиране на доводите за допуснатите нарушения на процесуалния закон, каквито ВКС не констатира. По дела, при които жертвата на престъплението е лице, което страда от физически или психически недъзи, лишаващи го от възможността правилно да възприема фактите по делото и да дава достоверни показания за тях, съдилищата следва да бъдат особени прецизни при оценката на доказателствата за и против обвинителната теза. Обстоятелството, че поради недъзите си пострадалото лице не е в състояние да бъде свидетел и по този начин само чрез показанията си да възпроизведе фактите, осъществени спрямо него /в случая засягащи половата му неприкосновеност/, не означава, че тези факти не биха могли да бъдат установени чрез други доказателствени способи. Тези лица, както и малолетните пострадали от престъпления, имат качеството на „уязвими жертви”, защитимите интересите на които в наказателния процес не винаги може да се очаква, че ще бъдат доказани чрез преки доказателства, изхождащи от самите пострадали. Затова в тези производства съдът следва да бъде особено прецизен при осъществяване на доказателствения процес, в който е длъжен да осигури баланс на интересите на подсъдимия и на пострадалия. В настоящия процес съдебните инстанции са изпълнили тази своя роля. Не са налице основанията по чл. 348 ал.1 т.2 от НПК, сочени в касационната жалба, които да налагат отмяната на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане. При правилно установени факти съдебните инстанции са приложили и точния материален закон, тъй като с действията си подс. Г. е осъществил престъплението по чл. 149 ал.5 т.3 вр. ал.1 от НК. Не се налага обсъждането на обективната и субективна съставомерност на това престъпление, доколкото нарушението на материалния закон в касационната жалба е обосновано единствено допуснатите нарушения на процесуалния такъв, каквито ВКС не констатира. При проверка на въззивното решение с оглед твърдението в жалбата за явна несправедливост на наложеното наказание касационната инстанция констатира основания за неговото изменение. На подс. Г. е наложено наказание около средния размер на предвиденото в закона, което е обосновано с превес на отегчаващите отговорността му обстоятелства –висока обществена опасност на престъплението и на дееца с оглед многобройните му осъждания, както и с факта, че е осъществено посегателство върху болно и беззащитно лице. ВКС намира, че част от обстоятелствата, оценени като отегчаващи, не следва да бъдат вземани предвид като такива с оглед разпоредбата на чл. 56 от НК. Високата степен на обществена опасност на престъплението „блудство” е взета предвид от законодателя при определяне на рамките на санкцията за това престъпление. В случая единствено в рамките на тези предели би могло да се отчита конкретното особеното качество на жертвата, страдаща от физически и психически недостатъци, но не и двукратно да се оценява опасността на деянието. На следващо място, въззивният съд е отчел многобройните осъждания на дееца, извън тези, обуславящи правната квалификация на престъплението като опасен рецидив, без да отчете обстоятелството, че седем от тях са осъществени от него като непълнолетен, както и че деянията по повечето от осъжданията са извършени в условията на съвкупност, позволяваща групирането на наказанията. В тези хипотези не всяка присъда следва да се взима предвид като отделно осъждане, а броят на осъжданията следва да се отчита с оглед извършеното или възможното извършване на групиране на наказанията по отделните присъди. С оглед на това осъжданията на подс. Г. в конкретния случай не сочат на многобройност, каквато е била отчетена като отегчаващо обстоятелство, поради което наказанието следва да бъде коригирано. Като взе предвид посочените обстоятелства, както и конкретните действия, с които е било осъществено инкриминираното по делото деяние, касационният съд намира, че наложеното наказание следва да бъде намалено и определено под средния размер, предвиден в закона. Целите на чл. 36 от НК спрямо конкретния подсъдим Х. Г. биха могли успешно да се постигнат с наказание от девет години лишаване от свобода, в какъвто смисъл следва да бъде изменено въззивното решение. С оглед изложеното Върховният касационен съд, трето наказателно отделение на основание чл. 354 ал.2 т.1 от НПК Р Е Ш И: ИЗМЕНЯ въззивно решение № 257/14.01.2014 г., постановено по ВНОХД № 281/2013 г. по описа на Апелативен съд – Велико Търново, като НАМАЛЯВА наложеното на подс. Х. К. Г. наказание „лишаване от свобода” от дванадесет на девет години. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.