Р Е Ш Е Н И Е № 263 гр. София, 01 юни 2011 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна колегия, II н.о., в съдебно заседание на тринадесети май двехиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лиляна Методиева ЧЛЕНОВЕ: Елена Авдева Татяна Кънчева при секретар Надя Цекова и в присъствието на прокурора Красимира Колова изслуша докладваното от съдията Лиляна Методиева н.дело№1392/2011год. Производството по чл. 346 т.1 НПК е образувано по касационна жалба на подсъдимия В. Г. Д., подадена в срок чрез защитника му адв. Х. Б.. В жалбата се поддържат всички касационни основания по чл. 348 НПК, като се излагат съображения за неправилна квалификация на деянието поради липса на квалифициращото обстоятелство “особено тежък случай”, съществено нарушение на процесуалните правила изразяващо се в игнориране и превратно ценене на събраните доказателства и явна несправедливост на наказанието. По същество се иска въззивното решение да бъде изменено, като бъде приложен по-леко наказуем материален закон, а наказанието- намалено по размер. В съдебно заседание се поддържат доводи в подкрепа на оплакването за явна несправедливост на наказанието, като се иска да бъде индивидуализирано при условията на чл. 55 ал.1 НК и да бъде намалено по размер. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище, че жалбата е неоснователна. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 НПК изцяло провери правилността на обжалваното въззивно решение, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 11 от 1.04.2009 год. постановена по НОХ дело № 365/2008 год. Видинският окръжен съд е признал подсъдимия В. Г. Д. за виновен в това, че на 15.02.2008 год. на ГКПП-Видин по предварителен сговор с подсъдимата Ю. Т. В. и с използване на МПС направил опит да пренесе през границата на страната без знанието и разрешението на митниците и без надлежно разрешително високорисково наркотично вещество хероин в особено големи размери - с тегло 24.732 кг. на стойност 3 133 950лв и случаят е особено тежък, поради което и на основание чл. 242 ал.4 във вр. с ал.2 във вр. с ал.1 б.”б”,”д” и “е”, във вр. с чл.18 и чл. 55 ал.1т.1 НК го е осъдил на три години лишаване от свобода и в това, че на същата дата и място, в съучастие като съизвършител с Ю. Т. В. без надлежно разрешение и с цел разпространение държал голямо количество наркотично вещество с тегло 24 732кг. на стойност 3 133 950лв., поради което и на основание чл. 354а ал.2 във вр. с ал.1 във вр. с чл. 20 ал.2 и чл. 55 ал.1т.1 НК го е осъдил на две години и шест месеца лишаване от свобода. На основание чл. 23 НК съдът му е определил общо наказание три години лишаване от свобода при първоначален общ режим. На основание чл. 242 ал.8 НК съдът е отнел в полза на държавата лек автомобил “Мерцедес” с ДК № СА ..... Постановил е след влизане на присъдата в сила наркотичното вещество, предмет на престъпленията да бъде унищожено. С въззивно решение № 453 от 27.01.2011 год. постановено по ВНОХ дело № 357/2010 год. Софийският апелативен съд е изменил присъдата, като оправдал подсъдимия по обвинението по чл. 242 ал.1 б.”б” НК, увеличил е размера на наказанието лишаване от свобода за престъплението по чл. 242 ал.4 във вр. с ал.2 НК с четири години и е постановил подсъдимият да изтърпи наказание от седем години лишаване от свобода при строг режим в затвор. Потвърдил е присъдата в останалата част. По оплакването за неправилно приложение на материалния закон: Оплакването за неправилно приложение на материалния закон се мотивира с неправилна квалификация на установените по делото факти. В този смисъл е изложеното съображение, че липсва доказателствено установена съвкупност от факти, която да води до извод за наличието на комулативно предвидения в нормата на чл. 242 ал.4 НК признак “особено тежък случай”, необходим за квалификацията на деянието като престъпление по този текст. Оплакването не намира опора в данните по делото и е неоснователно. Касационното производство е трето по ред след постановяване на осъдителната присъда на Видинския окръжен съд и произнасянето от въззивната и касационната инстанции по нейната правилност. Присъдата е в сила в частта, с която подсъдимата Ю. В. е оправдана изцяло по предявените обвинения и в частта, с която подсъдимият В. Д. е оправдан по обвинението по чл. 354а ал.2 НК. Видно от процесуалното развитие на делото, въпросът за точната правна квалификация на престъплението по чл. 242 НК и размерът на наказателната отговорност за него е стоял на вниманието на Върховния касационен съд още при първата касационна проверка, извършена по жалба на подсъдимия против постановена от въззивната инстанция нова присъда с доводи за неправилно приложение на материалния закон с осъждането му за деяние, което е несъставомерно, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила с осъждането му по неясно и непълно обвинение и явно несправедливо завишаване на наказанието. След като е изпълнил правомощията си по проверка на правилността на постановената от въззивната инстанция нова присъда, с която е отменена осъдителната присъда за обвинението по чл. 354а ал.2 НК и подсъдимият е оправдан по това обвинение, а за обвинението по чл. 242 НК е изменена, деянието е квалифицирано по чл. 242 ал.2 НК, вместо по чл. 242 ал.4 НК и наказанието за него е увеличено от три на пет години лишаване от свобода, касационният състав е приел, че нарушения в оценъчната дейност по проверката на доказателствените източници не са допуснати и от тях са направени точни фактически изводи, а доколкото са допуснати нарушения те са в негова полза, поради което касационната жалба е изцяло неоснователна. В мотивите на решението изрично е констатирал, че наказателното положение на подсъдимия неоснователно е смекчено от въззивната инстанция, защото е налице квалифициращото обстоятелство по чл. 242 ал.4 НК, а наложеното наказание е явно несправедливо занижено, но няма процесална възможност да коригира тези нарушения. С постановяване на касационното решение осъдителната присъда е влязла в сила и е задължителна за всички учреждения, юридически лица, длъжностни лица и граждани. Единствената процесуална възможност за проверката на нейната правилност е по реда на възобновяването на наказателното дело при наличието на основанията по глава тридесет и трета НПК. Главният прокурор на Република България се е възползвал от тази процесуална възможност, като второто касационно производство е инициирано от него, с доводи за неправилно приложение на материалния закон и явна несправедливост на наказанието и искане делото да бъде върнато за ново разглеждане от въззивния състав, за да бъде квалифицирано деянието като по-тежко наказуемо престъпление и за него да бъде наложено по-тежко наказание. Вторият касационен състав е възприел тези доводи, като на стр. 3-4 от мотивите на решението е изложил съображения, поради които е приел, че въззивната инстанция неправилно е изтълкувала легалната дефиниция на “особено тежък случай”, дадена в нормата на чл. 93 т.8 НК и при индивидуализацията на наказанието е нарушила нормата на чл. 35 ал.3 НК. На тези основания е възобновил производството, като е отменил присъдата и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд с указания за точно приложение на материалния закон в тези части и за налагане на съответно наказание. При повторното разглеждане на делото от въззивната инстанция, което е предмет на настоящата касационна проверка, процесуалната дейност по събирането и проверката на доказателствата се е изразила в събирането на доказателства за материалното и здравословно състояние на подсъдимия. Проведено е съдебно следствие, като в три съдебни заседания са събрани писмени доказателства, изслушани са показанията на един свидетел и заключението на съдебно-психиатрична експертиза. Самостоятелната задълбочена оценка на тези допълнително събрани доказателствени източници в логическата им връзка с формираната при предходното разглеждане на делото доказателствена съвкупност, не е довела до установяването на фактически обстоятелства различни от приетите от първоинстанционния съд, касаещи дейността на подсъдимия. Възприела е изцяло установените факти, че на 15.02.2008 год. лекият автомобил, управляван от подсъдимия, в който пътували фактическата му съпруга и малолетното им дете, бил спрян за проверка при преминаване на ГКПП-Видин. На въпроса на митническите служители дали има за деклариране забранени за износ предмети и стоки подсъдимият отговорил отрицателно, а при извършената щателна митническа проверка в специално изработен тайник в резервоара за гориво били открити 32 пакета хероин с активен компонент 44-68%, с общо тегло 24. 732 кг. на стойност 3 133 950лв. Възприела е и фактическите констатации, че е безработен, не притежава имущество и се грижи за три деца. При тези фактически констатации и като се е съобразила с указанията на касационния състав в отменителното решение, които по силата на чл. 355 ал.1 т.2 НПК са задължителни, е приложила точно материалния закон в частта, касаеща квалификацията на деянието като престъпление по чл. 242 ал.4 във вр. с ал.2 и чл. 18 ал.1 НК. За съда, на който делото е върнато за ново разглеждане, указанията на касационната инстанция по прилагането на закона са задължителни, освен ако се установят нови фактически положения. При съществуващите факти апелативният съд е бил длъжен да приложи закона по указания му начин и като е изпълнил това свое задължение, не е допуснал нарушение, което е основание за изменяване на въззивното решение. Изложените съображения по приложението на закона не са произволни. Мотивирано е прието, че са налице и двете комулативни признака за съставомерност на деянието като престъпление по чл. 242 ал.4 НК. Изводът е направен не само въз основа степента на обществена опасност на деянието, с оглед стойността на предмета на престъплението, както се поддържа от жалбоподателя, независимо че тази стойност, която в конкретния случай надвишава около хиляда пъти необходимата за квалификацията “особено големи размери” прави и случаят особено тежък. Той е такъв защото се касае до предварително замислен, организиран и реализиран трафик на огромно количество високорисково наркотично вещество, предшестван от сериозна подготовка за реализиране на престъплението. Тези факти завишават и личната му обществена опасност, защото деецът се характеризира и посредством извършеното деяние. При проверката на въззивното решение, извършена по реда на чл. 347 НПК, касационният състав констатира, че е допуснато нарушение на материалния закон, като е потвърдена присъдата и в частта, с която е прието, че деянието е извършено и във вр. с ал.1 б.”д” и “е” на чл. чл. 242 НК. Съставите на престъпленията по ал.1 и 2 на чл. 242 НК са напълно самостоятелни, съдържат собствени белези и не се намират в съотношение на основен към квалифициран. Отделно от това при наличието на присъда № 40 от 23.06.2009 год. по ВНОХ дело № 313/2009 год., с която подсъдимата Ю. В. е оправдана по предявените обвинения, като е прието, че престъплението по чл. 242 ал.4 НК е извършено само от подсъдимия не може да се приеме квалификация по ал.1 б.”е” НК. Нарушението не влияе на точната правна квалификация, но проявената правна непрецизност следва да бъде коригирана. Независимо от липсата на конкретни съображения и при наличието на съответни правомощия на касационната инстанция, присъдата следва да бъде изменена в тази част, като подсъдимият бъде признат за невинен и оправдан по обвинението да е извършил деянието и във връзка в ал.1 б. “д” и”е” НК. По довода за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила: Производството пред въззивната инстанция е проведено в съответствие с установения в глава двадесет и първа процесуален ред, без да са допуснати каквито и да било нарушения, а още по-малко съществени нарушения от категорията на посочените в чл. 348 ал.3 т.1 НПК, довели до ограничаване процесуалните права на подсъдимия. Въззивното решение е изготвено по реда на чл. 339 ал.2 НПК, като са обсъдени доводите на страните и е мотивирано решението на съда по тяхната основателност. Съдът е изпълнил в пълен обем правомощията си на инстанция по същество, като в условията на устност и състезателност е събрал допълнително поисканите от подсъдимия доказателства, релевантни за наказателната отговорност. Не е констатирал нарушения на процесуалния ред за разглеждане на делото в първоинстанционния съд, където в присъствието на упълномощен защитник и по своя воля е поискал да бъде решено при условията на съкратеното съдебно следствие. Изцяло е признал фактите изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт и се е съгласил да не се събират доказателства за тях. Констатирал е, че за признатите от него факти в досъдебното производство са събрани достатъчно подкрепящи ги доказателства, съдържащи се в протокол за оглед, акт за установяване на митническо нарушение, съдебно- техническа, съдебно счетоводна и физико-химическа експертизи и законосъобрано ги е ползвал при изграждане на фактическите си изводи. При този процесуален ред за разглеждане на делото решаващият съд няма задължение да оценява всяко едно от събраните доказателства, да констатира противоречието между тях и да мотивира решението си кои противоречиви доказателства кредитира, поради което е неоснователен довода за допуснати нарушения в оценъчната дейност по проверката на доказателствата. Фактическите констатации за предварителното изработване на тайника не са произволни, както се поддържа от жалбоподателя. В обстоятелствената част на обвинителния акт са посочени мястото на откриване на наркотика и начина на изработването на тайника, а тези действия е било възможно да бъдат извършени само преди пристигането на автомобила на пропусквателния пункт. След като не е оспорил собствеността си върху него и не е посочил конкретни лица, които да са имали фактическа власт и евентуално да са извършили тези манипулации, логически е прието, че тези действия за извършени от него. По оплакването за явна несправедливост на наказанието: Въззивната инстанция е преценила самостоятелно относителната тежест на всички обстоятелства от значение за индивидуализацията на наказателната отговорност. В съответствие с данните по делото мотивирано е приела, че първоинстанционният съд е надценил тежестта на обстоятелствата, които обуславят налагането на по-малко по размер наказание и това е довело до явно несправедливото му занижаване. При наличието на съответно искане, като го е увеличила от три на седем години, не е постановила решението си при наличието на основание за изменяване. Индивидуализирало го е в рамките на закона, далеч под предвидения специален минимум за приетата квалификация от петнадесет години лишаване от свобода, при спазване рапоредбата на чл. 373 ал.2 НПК, в сила към момента на постановяване на присъдата. Увеличеното наказание покрива критериите за справедливост, защото е съответно на изключително високата степен на обществена опасност на деянието, с оглед начина на извършването му, количеството на наркотика и концентрацията на активния му компонент застрашаващи живота и здравето на множество потребители. Не е налице поддържания дисбаланс между личната му обществена опасност и размера на санкцията. Напълно съзнателно и по своя вола е участвал в добре организиран и подготвен мащабен контрабанден канал за пренасяне на наркотици. Проявил е безразсъдно поведение към своите близки и преди всичко към двугодишното си дете, като при наличието на зимни условия е предприел продължително пътуване с автомобил със значително намален обем на резервоара за гориво. Тези данни, които също характеризират дееца, не дават основание да се приеме, че е личност с ниска степен на обществена опасност. Наказание в приетия размер е необходимо и достатъчно за постигане целите на специалната и генералната превенция. Намаляването му би довело до невъзможност за постигане положителни промени в съзнанието на подсъдимия. Не би мотивирало и останалите членове на обществото да се въздържат от извършване на подобни деяния. По изложените съображения настоящият състав при второ наказателно отделение на Върховния касационен съд приема, че при постановяване на въззивното решение на Софийски апелативен съд не са допуснати поддържаните от жалбоподателя нарушения и извън посоченото по-горе неправилно приложение на материалния закон, което е основание за изменяването му, следва да бъде оставено в сила, поради което и в същия смисъл Р Е Ш И: Изменява въззивно решение № 453 от 27. 01.2011 год. постановено по ВНОХ дело № 357/2010 год. по описа на Софийски апелативен съд, с което е изменена присъда № 11 от 1.04.2009 год. по НОХ дело № 365/2008 год. на Видинския окръжен съд, като квалифицира деянието на подсъдимия В. Г. Д. по чл. 242 ал.4 във вр. с ал.2 и чл. 18 ал.1 и го оправдава по обвинението да го е извършил и във връзка с чл. 242 ал.1 б.”д” и “е” НК. Потвърждава същото решение в останалата му обжалвана част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: