14 Р Е Ш Е Н И Е № 140 [населено място], 27.05.2020 г. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публично заседание на втори декември през две хиляди и деветнадесета година, в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА ВЕРОНИКА НИКОЛОВА При секретаря Валерия Методиева като изслуша докладваното от съдия Николова т. д.№3106 по описа за 2018г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 от ГПК. Касационното обжалване е допуснато по касационна жалба на А. Н. Д. и К. Х. М., в качеството им на синдици на "Корпоративна търговска банка" АД /в несъстоятелност/, против решение №2197/15.08.2018г. по т.д.№591/2018г. на Софийски апелативен съд, ТО, 9 състав, в частта, с която е потвърдено решение №2367/13.12.2017г. по т.д.№1539/2017г. на Софийски градски съд, ТО, VI- 5 състав, в частта, с която е отхвърлен като неоснователен предявеният от синдиците на"КТБ" АД /н./ против "Кинтекс“ЕАД, [населено място] и „КТБ“ АД /н./ иск с правно основание чл.60 ал.2, вр.чл.60 ал.1 т.3 от ЗБН за прогласяване относителната недействителност по отношение на кредиторите на несъстоятелността на „КТБ“ АД /н./ на Договор за финансово обезпечение с прехвърляне на всички права по вземания по банкова сметка от 20.10.2014г., сключен между „Корпоративна търговска банка“ АД и „Кинтекс“ ЕАД. Касаторът счита, че въззивното решение е постановено в противоречие с материалния закон, като изцяло неправилни са изводите на съда, че приемането на обезпечение не е включено в хипотезите на чл.60 от ЗБН. Поддържа, че съставът на САС не е съобразил обстоятелството, че действителната цел на процесния договор не е да обезпечава задължения, тъй като неизпълнението по договора за банков кредит е настъпило към момента на сключване на договора за финансово обезпечение, а за постигане на погасителен ефект на задълженията на „Аркус“ АД към банката чрез прихващане. Излага доводи, че целта на конститутивния иск с правно основание чл.60 ал.2 от ЗБН, вр. чл.60 ал.1 т.3 от ЗБН е да се защитят интересите на всички кредитори на несъстоятелността, включително чрез осуетяване на недобросъвестни действия, поставящи един от тях в привилегировано положение. Твърди,че намерението за увреждане на банката в случая е обективно изразено поради наличието на знание за настъпилата неплатежоспособност на банката, което съставлява индикация за съзнание, че със сключването на процесния договор се увреждат кредиторите, като се намалява масата на несъстоятелността. Счита за неправилни и изводите на съда за приложимост на разпоредбата на чл.14 ал.3 от ЗДФО. Според касатора нормата на чл.14 от ЗДФО намира приложение само при прекратителна процедура на обезпечителя, а не на обезпечения. Наред с това твърди, че съгласно тази разпоредба договорът за финансово обезпечение не може да бъде отменян единствено на основание, че е сключен в определен период преди откриването на производството по несъстоятелност, но не и когато законодателят е предвидил съществуването на други основания. Ответникът „Кинтекс“ ЕАД, [населено място], счита касационната жалба за неоснователна, като поддържа, че решението е обосновано, постановено при задълбочено изясняване на фактическата обстановка, както и при тълкуване и прилагане на действащите към момента на осъществяване на фактите материалноправни норми. Поддържа, че чл.8 от Директива 2002/47/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 6 юни 2002 относно финансовите обезпечения, чийто текст е възприет в чл.14 от ЗДФО, по същество е пречка производството по несъстоятелност да има действие с обратна сила по отношение на договорите с финансови обезпечения, сключени преди да започне това производство. Твърди,че разпоредбите на ЗДФО изключват прилагането на съответните разпоредби на националното законодателство относно предявяване на искове в производството по несъстоятелност за обявяване на недействителност на предоставените по реда на този закон обезпечения към датата на откриване на производството по несъстоятелност. Обезпеченото лице удовлетворява вземането си, възникнало от неизпълнение на релевантните финансови задължения, и с това не се засягат права на кредиторите по несъстоятелността. Поради това ответникът по касация счита, че при хипотезите, обхванати от ЗДФО преферентните искове по специалните национални закони са неоснователни / като преферентни се сочат исковете по чл.60 от ЗБН и чл.647 от ТЗ/. Твърди,че понятието "намерение за увреждане" пряко се свързва със злоупотребата с право, като съгласно чл.289 от ТЗ упражняването на право въз основа на търговска сделка е недопустимо, ако се извършва само с намерение да се увреди другата страна. Според ответника в тези случаи единствената цел е да бъде увреден друг правен субект. Твърди,че е сключил процесния договор добросъвестно, за да удовлетвори свой интерес за изпълнение на изискуемо вземане на свой кредитор - "Аркус" АД. Поддържа, че добросъвестното му поведение се установява от договора между "Аркус" АД и "КТБ" АД, видно от който задълженията на кредитополучателя "Аркус" АД са обезпечени с неговите вземания към "Кинтекс" ЕАД по външнотърговския договор с Министерство на отбраната на Индия. Също излага доводи, че сключването на договора за финансово обезпечение не представлява увреждащо действие спрямо останалите кредитори и с него не се нарушава редът за тяхното удовлетворение. Твърди, че на практика обезпечение на вземанията на банката към "Аркус" АД чрез средствата на "Кинтекс" ЕАД от постъпленията по открития чрез "КТБ" АД акредитив са съществували и преди сключването на договора за финансово обезпечение. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За потвърди обжалваното решение на Софийски градски съд въззивният съд е изложил мотиви, че приемането на обезпечение не е включено в нито една от хипотезите на относителна недействителност спрямо кредиторите в производството по несъстоятелност. Изтъкнал е, че в случая с описания договор за финансово обезпечение банката е приела обезпечение, като е получила право да се удовлетвори от наличните парични средства, чийто собственик е бил ответникът „Кинтекс“ ЕАД. Поради това съдът е приел, че договорът за финансово обезпечение с прехвърляне на всички права по вземания по банкова сметка от 20.10.2014г. и действието, произтичащо от него, не са предвидени в нито една от хипотезите на чл.60 ал.1 от ЗБН. Въззивният съд е приел за неоснователен иска по чл.60 ал.2 вр. ал.1 т.3 от ЗБН, тъй като извършената сделка по получаване на обезпечение и погасяване на задължение към банката, не са действие и сделка, извършени от банката с намерение да се увредят кредиторите. Изложил е мотиви, че намерението за увреждане е на практика такова обременяване на имуществото или такова действие, с което или се намалява имуществото на длъжника (в случая банката) или се променя редът за удовлетворение на кредиторите. Изтъкнал е, че това намерение трябва да е обективно изразено, като то изисква извършването на такива действия, които да предхождат самата сделка или действие. Приел е, че в случая действията и сделките не са насочени към намаляване на имуществото на банката, а са свързани с първоначално обслужване на сделка по продажба, сключена между „Кинтекс“ ЕАД и Президента на Индия, Министерство на отбраната, Правителството на Индия и получаването на цената от „Кинтекс“ ЕАД по сметка в „КТБ“ АД /н./и на второ място с погасяване на задължение на длъжника „Аркус“ АД към банката. Посочил е, че банката е имала задължение, за което получава реално обезпечение и впоследствие удовлетворение, като по този начин патримониумът на банката се запазва. Приел е, че извършената сделка – учредяване на финансово обезпечение, осигурява изпълнение на задължение на длъжник на банката, а не отчуждава имущество на банката, за да има намаляване на възможността на кредиторите да се удовлетворят и поради това няма увреждащо действие. Също е изложил доводи, че в случаите на чл.14 ал.3 от ЗДФО, включително и в производство по несъстоятелност, не може да се обяви за нищожна или относително недействителна сделка по финансово обезпечение само защото е сключена в нормативно определен срок преди започване на производството по несъстоятелност, следователно нормата на чл.14 ал.3 т.2 от ЗДФО изключва приложението на чл.60 ал.2 вр. с ал.1 от ЗБН. С определение №372/15.07.2019г. е допуснато касационно обжалване на въззивното решение, на основание чл.280 ал.1 т.3 от ГПК за произнасяне по правния въпрос: В какво се изразява намерението за увреждане в хипотезата на чл.60 ал.1 т.3 от ЗБН? По въпроса, по който е допуснато касационно обжалване: Фактическият състав на разпоредбата на чл.60 ал.1 т.3 от ЗБН, към която препраща и ал.2 на чл.60 от ЗБН, предвижда възможността да бъдат обявени за недействителни по отношение на кредиторите на несъстоятелността действия и сделки, извършени от банката - длъжник в производството по несъстоятелност, в период от пет години преди началната дата на неплатежоспособността, с намерение за увреждане на кредиторите. Субективният елемент, включен във фактическия състав на иска, го отличава от останалите искове за попълване на масата на несъстоятелността, както в материята на банковата несъстоятелност, така и в общата уредба на несъстоятелността в Търговския закон. Останалите фактически състави на искове за попълване на масата на несъстоятелността, уредени в ТЗ и ЗБН, свързват противоправността с обективни признаци - вида на правното действие, времето на неговото извършване, качеството на третото лице, с което длъжникът е договарял, съответно въвеждат като предпоставка за основателност на иска недобросъвестността на кредитора. С оглед липсата на конкретизация на увреждащото действие и от друга страна с оглед субективния елемент, въведен като част от пораждащия последиците на относителната недействителност фактически състав - намерението на банката за увреждане на кредиторите, се налага изясняване на приложното поле на иска по чл.60 ал.1 т.3 от ЗБН в системата на исковете за попълване на масата на банковата несъстоятелност. Същата следва да бъде съпоставена с общата уредба на несъстоятелността в Търговския закон. С изменението на Търговския закон /обн. ДВ бр.20 от 28.02.2013г./ се въведе нова структура на системата от искове за попълване на масата на несъстоятелността, като бяха недвусмислено разграничени исковете, които осигуряват защита срещу увреждащи масата на несъстоятелността действия и сделки /исковете по чл.647 ал.1 от ТЗ/ и исковете, с които се осигурява защита срещу действия и сделки с преферентен ефект / исковете по чл.645 ал.3 и 4 от ТЗ и чл.646 ал.2 от ТЗ/ Същностните различия между двете групи искове, обосновали извършената промяна в законодателството, са изтъкнати и в практиката на ВКС. В решение №224/18.12.2017г. по т.д.№513/2017г. на ВКС, ТК, II т.о., е прието, че уредбата на исковете за попълване на масата на несъстоятелността разграничава: 1.искове по чл. 646 ал.2 от ТЗ за обявяване на относително недействителни спрямо масата на несъстоятелността на действия и сделки от страна на длъжника, които създават т.н. „преферентен ефект” на едни негови кредитори спрямо други, като осигуряват привилегировано положение на първите относно поредността на удовлетворяване от имуществото на длъжника в масата на несъстоятелността, заобикаляйки императивната уредба на тази материя в чл.722 ал.1 от ТЗ, с което създават опасност за кредиторите от по-следващите редове да не бъдат удовлетворени изцяло или отчасти и 2. отменителни искове по чл.647 от ТЗ по отношение на разпоредителни сделки и действия с имущество на длъжника, безвъзмездни или неравностойни, както и всяка една сделка, която уврежда имуществото на длъжника във вреда на кредитора, по която страна е свързано лице с длъжника, и учредяване на реално или лично обезпечение върху такова имущество в полза на трети лица или на кредитор-свързано лице с длъжника. Във всяка една от отделните хипотези на защита и по двата вида искове се предвижда като елемент на фактическия състав сделката или действието да е извършено в определен срок преди подаване на молбата по чл.625 от ТЗ. При първия вид искове, тези в отделните хипотези на чл.646 ал.2 от ТЗ, законодателят не е включил като обща предпоставка изобщо имуществено увреждане на кредиторите на масата на несъстоятелността, изразяваща се в намаляване на съдържанието на последната, а се цели преодоляване само на т.н. преферентен ефект на уредените там сделки и действия на длъжника. Точно липсата на реално увреждане е основание, при преферентните искове, законодателят да е предвидил по-висока степен на защита на сделките и действията в хипотезите на чл.646 ал.2 от ТЗ, като е въздигнал в допълнителна обща предпоставка за атакуемостта им още и те да бъдат извършени, съответно сключени, след началната дата на неплатежоспособност. Обратното важи за отменителните искове по чл.647 от ТЗ, включително и за този, предявен в хипотезата на чл.647, ал.1, т.6 от ТЗ: имущественото увреждане на кредиторите на масата на несъстоятелността, изразяваща се в намаляване на нейното съдържание като пряка последица от разпоредителни сделки и действия от страна на длъжника с негово имущество или създаването на опасност от такова увреждане / случаите на учредяване на обезпечения за чужди задължения/ е обща характеристика на атакуемите с този вид искове и се явява предпоставка за тяхната основателност, като от значение е само дали съответните увреждащи правни действия са извършени в рамките на съответните срокове преди предявяване на молбата по чл.625 от ТЗ . В Закона за банковата несъстоятелност не е проведено систематично разграничение на отменителните и преферентните искове, като във всяка от разпоредбите на чл.22 ал.2 от ЗБН и чл.60 ал.1 от ЗБН се уреждат и двата вида фактически състави. Въпреки това всички същностни характеристики, разграничаващи двете групи искове, са изцяло приложими и в материята на банковата несъстоятелност и те следва да бъдат съобразени при определянето на кръга от действия, които могат да бъдат атакувани с иска по чл.60 ал.1 т.3 от ЗБН. Липсата на конкретизация на вида на правното действие и въведеният във фактическия състав субективен елемент - намерение за увреждане го разграничава от фактическите състави на преферентните искове, уредени в ТЗ и в ЗБН. Следва да се съобрази възприетото в теорията разбиране, че системата на преферентните фактически състави по правило е абстрахирана от всякакви субективни елементи и е изградена на изцяло обективна основа - на основата на простия критерий на нарушаване на заложения в чл.722 от ТЗ дистрибуционен модел./ С. С., Актуални въпроси на производството по несъстоятелност, С., 2013/ Субективното отношение на длъжника, като знание за наличие на преферентен ефект, не е задължително и въвеждането му като критерий би противоречало на основанието и целите на исковете за защита на специалния ред за разпределение на активите на длъжника между неговите кредитори. Уредените от закона действия с преферентен ефект са принципно правомерни и се третират като неправомерни единствено в условията на обявена неплатежоспособност или свръхзадълженост. Поради това при тяхната уредба стои на преден план необходимостта от баланс между интереса на производството по несъстоятелност и правната сигурност и предвидимост на действията, които могат да бъдат обявени за недействителни по отношение на кредиторите на несъстоятелността. По тази причина и в предходната, и в действащата редакция на ТЗ преферентните действия и сделки са конкретизирани по вид, а именно това са действия и сделки по прихващане, изпълнение и обезпечаване на собствени задължения. Само преферентния иск за атакуване на прихващане от кредитор / чл.645 ал.3 от ТЗ, аналогичен на чл.59 ал.3 от ЗБН/ включва във фактическия си състав изискване за недобросъвестност на кредитора, което цели да парира опитите на кредиторите за заобикаляне на дистрибуционните правила чрез създаване на предпоставки за прихващане. В хипотезите на изпълнението на задължения и учредяване на ипотека или залог за обезпечаване на необезпечено задължение действащата разпоредба на чл.646 ал.3 от ТЗ въвежда добросъвестността на кредитора като критерий за продължителността на подозрителния период. Изискване за недобросъвестност у несъстоятелния длъжник, още по - малко за намерение за увреждане, не е въведено в нито един от фактическите състави на преферентните искове. На следващо място съгласно действащата уредба на исковете за попълване на масата на несъстоятелността, допълнителна обща предпоставка за атакуемостта на преферентните действия и сделки е те да бъдат извършени, съответно сключени, след началната дата на неплатежоспособността. Установяване на действителното съдържание на разпоредбата на чл.60 ал.1 т.3 от ЗБН налага историческо тълкуване на общата уредба на несъстоятелността, доколкото уредбата на исковете за попълване на масата в ЗБН следва уредбата в ТЗ преди изменението /обн. ДВ бр.20 от 28.02.2013г./ Преди изменението на ТЗ подозрителните периоди за преферентните искове, уредени в чл.646 ал.2 т.1 и т.3 и в чл.647 т.4-6 от ТЗ имат различна продължителност, като подозрителните периоди за исковете по чл. 647 т.4-6 от ТЗ обхващат съответно три месеца, година и две години преди откриването на производството по несъстоятелност. И двата периода - този след началната на неплатежоспособността, и периодът, предшестващ решението за откриване на производство по несъстоятелност, в голяма степен се припокриват и разкриват темпорална близост на действието или сделката със състоянието на неплатежоспособност или свръхзадълженост и обусловеното от него производство по несъстоятелност. Това е така защото уредените от закона действия с преферентен ефект се проявяват като неправомерни единствено в хипотеза на обявена неплатежоспособност или свръхзадълженост. Увреждащите кредиторите обезпечения на чужди задължения, безвъзмездни или нееквивалентни сделки са неправомерни и извън контекста на открито производство по несъстоятелност. Продължителността на подозрителния период на иска по чл.60 ал.1 т.3 от ЗБН категорично го характеризира като отменителен, доколкото сочи на защита срещу действия и сделки, значително предшестващи началната дата на неплатежоспособността и явяващи се увреждащи спрямо кредитори на банката, без оглед на това дали по отношение на нея ще бъде открито производство по несъстоятелност. Следователно разпоредбата визира сделки увреждащи кредиторите чрез накърняване на масата на несъстоятелността. Приложното поле на разпоредбата на чл.60 ал.1 т.3 от ЗБН не се променя от обстоятелството, че съгласно чл.60 ал.2 на същия закон могат да бъдат обявени за недействителни по отношение на кредиторите на несъстоятелността и действия и сделки по ал. 1, извършени от банката след датата на неплатежоспособността, но преди датата на решението по чл. 13, ал. 1 от ЗБН. Този текст не променя вида на всеки от фактическите състави на чл.60 ал.1 от ЗБН / част от които са отменителни, а други са преферентни/, а разширява кръга от сделките, които могат да бъдат атакувани чрез тях, като удължава периода на извършването им и след началната дата на неплатежоспособността. Аналогична е разпоредбата на чл.647 ал.2 от ТЗ, която позволява да бъдат атакувани с отменителни искове действия и сделки, увреждащи масата на несъстоятелността, когато са извършени и след подаването на молбата по чл.625 от ТЗ до датата постановяване на решението за откриване на производството по несъстоятелност. Това не променя вида на исковете по чл.647 ал.1 от ТЗ от отменителни в преферентни. При така установената характеристика на иска по чл. 60 ал.1 т.3 от ЗБН, като отменителен иск, основан на установения чл.135 от ЗЗД модел на противоправността, относно вида на действията, съставляващи увреждане следва да се съобразят разрешенията и по приложението на чл.135 от ЗЗД, дадени в практиката на ВКС. В решение №639/06.10.2010г. по гр.д. № 754/2009г. на ВКС, IV г.о., решение №407/29.12.2014г. по гр.д. №2301/2014г. на ВКС, IV г.о., решение №18/04.02.2015г. по гр.д. №3396/2014г. на ВКС, IV г.о., решение №261/25.06.2015г. по гр.д. №5981/2014г. на ВКС, IV г.о, решение №50/12.05.2017г. по т.д. №731/2016г. на ВКС, решение №93/28.07.2017г. по т.д.№638/2016г. на ВКС, II т.о., се приема, че увреждащо кредитора действие е всеки правен и фактически акт, с който се осуетява или затруднява осъществяването на правата на кредитора спрямо длъжника. Така увреждане е налице, когато длъжникът се лишава от свое имущество, намалява го или по какъвто и да и начин затруднява удовлетворението на кредитора, в т.ч. извършено опрощаване на дълг, обезпечаване на чужд дълг, изпълнение на чужд дълг без правен интерес и пр. Относно съдържанието на понятието намерение за увреждане на кредитора в хипотезата на чл.216, ал.1, т.4 от ДОПК в решение №27 от 28.02.2013г. по т.д.№410/2012г. на ВКС, ТК, II т.о., е прието, че самото намерение за увреждане / animus nocendi/ като факт е мисъл и желание да се направи нещо във вреда на кредитора, т.е. съзнание, че със съответния правен акт се уврежда кредитора, най-често като се намалява имуществото на длъжника, служещо принципно за удовлетворяване вземанията на кредиторите /чл.133 от ЗЗД/. Следователно като вътрешно мисловно - емоционално състояние на длъжника/ респ. на неговите управителни органи/, то няма самостоятелна изява, която да е обща за всички случаи на разпореждане в контекста на увреждащите разпоредителни волеизявления, а следва да се установи след преценка на всички факти по конкретния спор. Естеството на този факт е такъв, че трудно би се доказал при пряко доказване, а по - често следва това да стане при косвено такова, на основата на предположения произтичащи от преценката на конкретните факти материализиращи субективното намерение за увреждане. Даденото разрешение следва да намери приложение и при изясняване на понятието „намерение за увреждане на кредиторите“ в хипотезата на иска по чл.60 ал.1 т.3 от ЗБН. Намерението за увреждане означава, че увреждането следва да е включено в целта, за чието осъществяване е сключена сделката, съответно извършено действието. Субективното отношение на представляващите банката лица, в тази хипотеза, предполага съзнателно насочване към причиняването на съответното увреждане, изразяващо се в намаляване на имуществото на банката или затрудняване удовлетворението на нейните кредитори. Увреждането може да съставлява крайна цел или неизбежен резултат, но при всички случаи следва да е налице съзнание за сигурното бъдещо настъпване на неблагоприятните последици за кредиторите като пряк резултат от сключването на сделката или извършването на действието. Намерението за увреждане трябва да бъде установено. То не се предполага, а подлежи на доказване и доказателствената тежест е за ищеца. То не следва от самото увреждащо действие, а от обкръжаващите обстоятелства, при които действието е извършено. В тази връзка следва да се прецени като относима и практиката, формирана с решение №153/03.02.2017г. по т.д.№3372/2015г. на ВКС, ТК, I т. о., съгласно което законът не поставя ограничение пълното доказване на релевантния за спора факт да е възможно само чрез преки доказателства. Пълно доказване може да се проведе и чрез косвени доказателства и за да е успешно, предполага установяване на верига от косвени доказателства. Именно поради спецификата си на косвени доказателства /дават указания за основния факт само косвено, установяват странични обстоятелства, непосредствено свързани с основния факт, отделното косвено доказателство не е от естество само да установи основния факт пряко/, за да може да се изгради единен и безпротиворечив извод за проведено пълно доказване, е необходимо преди всичко съобразяването им в тяхната съвкупност. Освен, че трябва да са установени по безспорен начин, те следва да се намират в такава връзка едно с друго, че да доказват без съмнение главния факт. Настоящият състав изцяло споделя дадените разрешения, като същите следва да намерят приложение и хипотезата на чл.60 ал.1 т.3 от ЗБН. Специфичното при него в съпоставката с исковете по чл.135 ал.3 от ЗЗД и чл.216, ал.1, т.4 от ДОПК е, че се касае за правни действия, които се осъществяват от финансова институция, подлежаща на регулаторен надзор, поради което преценката дали те се осъществяват с намерение за увреждане следва да се съобразява и с типичната за нея дейност. Възможни индиции за намерение за увреждане са: отпускане на кредити при липса на достатъчни обезпечения, отпускане на кредити при наличие на неизпълнение на същия длъжник по предшестващи договори, прехвърляне на активи на трети лица, които длъжникът продължава да използва след отчуждаването, прехвърляне на имущество на новоучредени дружества, обстоятелството, че страните по сделката са свързани лица, разпореждане с активи непосредствено преди предстоящ съдебен процес, осъществяване на система от операции, целящи прикриване същността на сделки и транзакции и други. Доколкото законодателят не е свързал изрично тези действия с презумпция за недобросъвестност, те следва да се преценяват в съвкупност с останалите установени по делото обстоятелства, както и с оглед на момента на тяхното извършване, като се съпоставят и с обичайното развитие на търговската дейност на длъжника. По допустимостта на решението: Решението е постановено при участието на "КТБ" АД /н./ като ответник по предявения иск. Разпоредбата на чл.62 ал.3 ЗБН /в ред. ДВ бр.33/2019 в сила от 14.04.2019 г./, изрично предвижда, че в делата по иск с правно основание чл. 59 ал. 3 или 5 от ЗБН, както и исковете по чл. 60, по чл. 60а от ЗБН и по чл. 135 от ЗЗД синдикът на банката осъществява процесуално представителство на същата. Той не може да участва в две различни процесуални качества на двете насрещни страни в рамките на един процес. Ето защо на страната на ответника в производството по предявения иск с правно осн. чл.60 ал.1 т.3 от ЗБН, вр. чл.60 ал.2 от ЗБН следва да участва само другата страна по оспореното материално правоотношение - "Кинтекс" ЕАД. Поради това решението следва да бъде обезсилено в частта, с която искът е отхвърлен по отношение на ответника "КТБ" АД /н./ По съществото на касационната жалба: Предвид дадения отговор на правния въпрос, неправилен се явява изводът на въззивния съд, че увреждането на кредиторите следва от самото действие, а също и че намерението изисква извършване на определени действия, които да предхождат самата сделка. Конкретни действия по сговор или подготовка на увреждането рядко могат да бъдат установени в процеса, макар че разбира се подлежат на доказване. Обичайно намерението следва да бъде изведено от данните за правни действия, които видимо не нарушават установените от закона правила, в противен случай тези действия биха били нищожни поради противоречие със закона. Неправилността на извършената от въззивния съд преценка относно наличието на фактическия състав на чл.60 ал.2, вр.чл.60 ал.1 т.3 от ЗБН произтича и от вида на действията, към които съдът отнася намерението за увреждане. Приемайки, че видът на увреждането в хипотезата на чл.60 ал.2, вр.чл.60 ал.1 т.3 от ЗБН включва действия, с които или се намалява имуществото на банката, или се променя редът за удовлетворение на кредиторите, съдът е изследвал поведението на страните само с оглед наличието на увреждане на масата. Изложено е, че към момента на сключване на договора за финансово обезпечение няма действия и сделки по намаляване на имуществото, както и че патримониумът на банката е запазен. Всички тези констатации, макар и правилни, не са относими към поддържаната в исковата молба форма на увреждане, а именно създаване на преферентен ефект чрез постигнатото с договора прихващане на задълженията на "Аркус" АД към "КТБ" АД /н./, с вземания придобити от "Кинтекс" ЕАД. Основателно е и касационното възражение за неправилно приложение на материалния закон при формиране извода на въззивния съд, че процесният договор не може да бъде обявен за недействителен, тъй като нормата на чл.14 ал.3 т.2 от ЗДФО изключва приложението на чл.60 ал.2 вр. с ал.1 т.3 от ЗБН. Съгласно на чл.14 ал.3 от ЗДФО, договорът за финансово обезпечение, както и предоставянето на финансово обезпечение по силата на такъв договор не са нищожни, относително недействителни, унищожаеми и не могат да бъдат отменяни или прекратявани единствено на основание, че договорът за финансово обезпечение е сключен, съответно финансовото обезпечение е предоставено във: 1. деня на започване на прекратителната процедура или оздравителните мерки, но преди издаването на заповедта или решението за тяхното започване, или 2.нормативно определен срок преди започване на прекратителната процедура или оздравителните мерки, определен във връзка с тях, или в срок, определен във връзка с приемането на решение или предприемането на друго действие, или пък с настъпването на друго събитие в хода на прекратителната процедура или оздравителните мерки. Оздравителни мерки са мерки с участието на административен или съдебен орган, които са насочени към запазване или възстановяване на финансовото състояние и засягат съществуващи права на трети лица, включително мерките, свързани със спиране на плащанията, на действията по принудително изпълнение или с намаляването на вземания, независимо от това, дали се провеждат на територията на Република България или на територията на друга държава. В случая договорът за финансово обезпечение от 20.10.2014г. е сключен след поставянето на банката под специален надзор с решение на БНБ от 20.06.2014г., а процедурата по специален надзор притежава характеристиките на оздравителна процедура по смисъла на чл.14 ал.2 от ЗДФО. Следователно независимо, че договорът за предоставяне на финансово обезпечение предхожда решението за откриване на производство по несъстоятелност, той е изключен от предоставената по чл.14 ал.3 от ЗДФО закрила. Независимо от допуснатото от въззивния съд неправилно приложение на материалния закон, крайният му извод за неоснователност на предявения иск по чл.60 ал.1 т.3, вр. чл. 60 ал.2 от ЗБН следва да бъде споделен. В исковата молба увреждащият характер на договора за финансово обезпечение се обосновава само със създаването на преферентен ефект, като не са изложени доводи за увреждането в смисъл на редуциране на масата на несъстоятелността. Самият характер на договора за финансово обезпечение не създава възможност за редукция на масата на несъстоятелността. По силата на договора за финансово обезпечение с прехвърляне на всички права върху вземания по банкови сметки от 20.10.2014г. "Кинтекс" ЕАД е учредил финансово обезпечение по реда на ЗДФО в полза на "КТБ" АД, като са обезпечени вземания на банката към "Аркус" АД, възникнали на основание сключен на 27.11.2013г. договор за банков кредит в размер от 34 000 000 щ.д. Обезпечено е не задължението на вложителя "Кинтекс" ЕАД, а задължение на трето лице - кредитополучател на банката, което е допустимо с оглед изричната разпоредба на чл.7 ал.1 т.2 от ЗДФО. Обезпечението е учредено чрез прехвърляне на правото на "Кинтекс" ЕАД върху вземане за парични средства по банкова сметка в същата банка, в размер само до 7 821 451,52 евро от общия размер на дълга на "Аркус" АД. Съответно при неизпълнение на обезпеченото задължение е предвидено едновременно погасяване на вземането на "Кинтекс" АД за паричните средства по банковата му сметка / отпада правото му да получи връщане на това вземане/ и обезпеченото задължение на "Аркус" АД /взираната в чл.10 ал.2 т.2 от ЗДФО клауза за нетиране/. При наличието на равностойност на двете престации - вземане на банката към "Аркус" АД и задължението й към вложителя "Кинтекс" ЕАД, липсва намаляване на имуществото на банката, тоест увреждане чрез намаляване на масата на несъстоятелността. С оглед изразеното становище,че фактическият състав по чл.60 ал.1 т.3 от ЗБН не урежда защита срещу действия и сделки от страна на длъжника, които създават преферентен ефект, и предвид въведените като основание на исковата претенция твърдения за създаден преферентен ефект, постановеното от Софийски апелативен съд въззивно решение следва да бъде оставено в сила в частта, с която е отхвърлен като неоснователен предявеният от синдиците на"КТБ" АД /н./ против "Кинтекс“ЕАД, [населено място], иск с правно основание чл.60 ал.2, вр.чл.60 ал.1 т.3 от ЗБН. На ответника по касация не следва да бъдат присъждани разноски, тъй като не е направено искане за това. С оглед изхода на спора и на основание чл.60 ал.4 от ЗБН , касаторът следва да заплати по сметка на ВКС държавна такса от 306 225,47 лева . Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Първо отделение РЕШИ: ОБЕЗСИЛВА решение №2197/15.08.2018г. по т.д.№591/2018г. на Софийски апелативен съд, ТО, 9 състав, в частта, с която е отхвърлен като неоснователен предявеният от синдиците на"КТБ" АД /н./ против „КТБ“ АД /н./ иск с правно основание чл.60 ал.2, вр.чл.60 ал.1 т.3 от ЗБН за прогласяване относителната недействителност по отношение на кредиторите на несъстоятелността на „КТБ“ АД /н./ на Договор за финансово обезпечение с прехвърляне на всички права по вземания по банкова сметка от 20.10.2014г., сключен между „Корпоративна търговска банка“ АД и „Кинтекс“ ЕАД. ОСТАВЯ В СИЛА решение №2197/15.08.2018г. по т.д.№591/2018г. на Софийски апелативен съд, ТО, 9 състав, в частта, с която е отхвърлен като неоснователен предявеният от синдиците на"КТБ" АД /н./ против "Кинтекс“ЕАД, [населено място], иск с правно основание чл.60 ал.2, вр.чл.60 ал.1 т.3 от ЗБН за прогласяване относителната недействителност по отношение на кредиторите на несъстоятелността на „КТБ“ АД /н./ на Договор за финансово обезпечение с прехвърляне на всички права по вземания по банкова сметка от 20.10.2014г., сключен между „Корпоративна търговска банка“ АД и „Кинтекс“ ЕАД. ОСЪЖДА "Корпоративна търговска банка" АД / в несъстоятелност/, на основание чл.60 ал.4 от ЗБН, да заплати, чрез събиране от масата на несъстоятелността, държавна такса по сметка на ВКС, в размер 306 225,47 лева / триста и шест хиляди двеста двадесет и пет лева и четиридесет и седем стотинки/. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.