Р Е Ш Е Н И Е № 454 гр. София, 14 ноември 2013 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на четвърти октомври две хиляди и тринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Пламен Томов ЧЛЕНОВЕ: Николай Дърмонски Капка Костова при секретар Даниела Околийска и в присъствие на прокурора Кирил Иванов, изслуша докладваното от съдия Капка Костова касационно дело № 1418/2013 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия Х. М. Б., чрез защитника му адв. Т. Г. от Софийската адвокатска колегия, срещу решение № 201 от 30 май 2013 година на Софийския апелативен съд, НО, 5-ти състав, по внохд № 377/2013 година, с което е потвърдена изцяло присъда № 351 от 22 ноември 2012 година на Софийския градски съд, НО, 18-ти състав, постановена по нохд № 2059/2012 година по описа на този съд. В касационната жалба формално са посочени всички отменителни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК. Конкретни възражения и доводи в тяхна подкрепа са изложени обаче само относно доказателствената дейност на съдилищата по проверка и оценка на доказателствата, която според защитата е ненадлежна и е довела до формиране на неверни фактически изводи за осъществяване на инкриминираното деяние от подсъдимия. Това ангажира касационна проверка в рамките на нарушения по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК, освен ако тази инстанция не констатира нарушения на материалния закон, накърняващи съществено интересите на подсъдимия. Основното отправено до съда искане е за отмяна на атакувания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда, а алтернативното – за намаляване размера на наложеното му наказание. В съдебно заседание пред касационната инстанция жалбоподателят-подсъдим Х. Б. не участва лично. Представлява се от защитника си адв. Г., която поддържа касационната жалба при релевираните в нея основания и изложени в тяхна подкрепа доводи. Представя писмени бележки с идентично на жалбата съдържание. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата и оставяне в сила на атакувания съдебен акт. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като съобрази доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното: С атакуваното решение на въззивния съд е потвърдена изцяло присъдата на първоинстанционния съд, с която подсъдимият Х. М. Б. е признат за виновен в това, че: - на 18. 03. 2009 година, в [населено място], пред АТМ устройство, на [улица], е съхранявал информация относно съдържанието на платежен инструмент – банкова кредитна карта „....” с № ............., с титуляр Г. В., поради което и на основание чл. 249, ал. 4, предл. 1 във вр. ал. 3 от НК и при условията на чл. 54 от НК, е осъден на една година и шест месеца лишаване от свобода и е оправдан по обвинението по чл. 249, ал. 1 от НК за използването на същата банкова карта; - на същата дата и същото място е съхранявал информация относно съдържанието на платежни инструменти – четири броя банкови карти, подробно описани, с титуляри на сметките Ф. Б., Г. К., Д. П. Ф. и П. А., италиански граждани, поради което и на основание чл. 249, ал. 4, предл. 1 във вр. ал. 3 от НК и при условията на чл. 54 от НК, е осъден на една година лишаване от свобода. При условията на чл. 23, ал. 1 от НК, за двете престъпления на подсъдимия Б. е определено общо наказание от една година и шест месеца лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален „строг” режим в затвор. Зачетено е предварителното му задържане в условията на мярка за неотклонение „задържане под стража”. На основание чл. 68, ал. 1 от НК е приведено в изпълнение наложеното на подсъдимия наказание от три месеца лишаване от свобода, по влязла в законна сила присъда по нохд № 2479/2007 година на Районен съд – гр. Бургас и е определен първоначален „строг” режим на изтърпяването му в затвор. Присъдени са направените по делото разноски, като са възложени в тежест на подсъдимия Б.. ВКС намира касационната жалба срещу решението на въззивния съд за частично основателна, макар и не по изложените в нея съображения. ВКС смята за необходимо да отрази констатацията, която прави, че заявените касационни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК, всъщност се подкрепят само с доводи, относими към процесуалната законосъобразност на дейността на предходните съдебни инстанции. Извън това, формалните твърдения за недоказаност на обвинението и нарушение на закона няма как да бъдат обсъждани в третоинстанционното производство при условие, че фактическите изводи са формирани законосъобразно и на надлежна доказателствена основа, какъвто е настоящият случай. Затова и очакването третата инстанция да пререши делото по същество е неоправдано, защото възложените й от закона правомощия принципно не позволяват това. В отговор на напълно идентични възражения, направени и пред въззивната инстанция, съдът е изложил съображенията си по фактите (л. 24 - 25 от въззивното дело), които съображения няма причини да не бъдат споделени. Извършеният от този съд доказателствен анализ не разкрива игнориране или превратност на оценката на източниците на доказателства, както се твърди в касационната жалба. Показанията на свидетелите Т. и Г. (полицейски служители, наблюдавали, проверили и задържали подсъдимия пред АТМ- устройството в момента на извършване на транзакция с една от инкриминираните пластики, съдържаща информация от банковата карта на италианската гражданска Г. В.), не са оценени превратно, както се твърди в жалбата, а по действителното им съдържание и съобразно останалите доказателства по делото, каквито са: заключението на техническата експертиза за намерените в подсъдимия пластики – експерти Г. и И., съдържанието на писмото от [фирма] от 11. 09. 2011 година относно факта на извършената транзакция и времето на извършването й, данните от изпълнената поръчка от компетентните италиански власти за действителните титуляри на сметките и за банката – издател на картите и пр. Обстоятелството, че показанията на свид. Г., депозирани на досъдебното производство, са приобщени по реда на чл. 281, ал. 4 от НПК (протокол от с. з. от 22. 06. 2012 година, л. 32 от нох дело), правилно не е повлияло на оценката на съда за тяхната достоверност, доколкото обстоятелствата, за които свидетелят е заявил липса на точен спомен, касаят детайли от случая (напр. датата), а относно останалите факти те са последователни, безпротиворечиви и надеждни. Подробни съображения относно показанията на тези двама свидетели и тяхната достоверност и относимост, взаимна връзка и безпротиворечивост, първоинстанционният съд е изложил на л. 9 – 10 от мотивите на присъдата и въззивният съд не е имал основание да не се съгласи с тях. Няма как да бъде споделено възражението на защитата за игнориране на показанията на свид. Д. – служител на банката към онзи момент. Тези показания са обсъдени от въззивния съд (л. 24, абз. 2 от внох дело) във връзка с направеното и пред този съд оплакване за несъответност на изтеглената от подсъдимия сума с възможните за теглене от АТМ-устройство. Това възражение не отчита обстоятелствата, че извършената транзакция е от сметка с чужда валута в чуждестранна банка и размерът на отразената като изтеглена сума зависи от приетия от тази банка валутен курс към лева, от нейните трансферни такси и пр. Посочената от банката в случая сума от 411 лева е отразена по този начин в системата на банката, а точната получена от подсъдимия сума при извършената от него транзакция е част от общата сума от 1800 лева, намерена в него и отразена по този начин в документите по делото. Несъответно на данните по делото е и възражението за игнориране от съдилищата на писмените доказателства и експертните заключения по делото. В жалбата и писмените бележки на защитата не са посочени конкретно кои са тези доказателства, но ВКС не констатира такива, които да не са били обект на оценка и анализ от страна на предходните съдебни инстанции. Така че, защитната теза на жалбоподателя, изначално изградена върху отричане осъществяването на инкриминираното деяние, е останала доказателствено незащитима и с основание е отхвърлена от инстанциите, оправомощени да установяват фактите по чл. 102 от НПК. Разборът, анализът и оценката на гласните доказателствени средства и писмените доказателства по делото, респ. изводите, които произтичат от тях, са аргументирани убедително от основния съд и затова въззивната инстанция не е имала причини да не признае фактическата правилност на издадената присъда. Проверката на ВКС относно приложението на материалния закон към надлежно установените по делото факти обаче констатира неправилност, изразяваща се в следното: Правилно съдът е оправдал подсъдимия Б. по повдигнатото му обвинение по чл. 249, ал. 1 от НК за извършената от него транзакция, защото изтеглената при реализирането й сума далеч не удовлетворява изискването на закона за „... настъпили значителни имуществени вреди...”, което е елемент от обективния състав на престъплението в редакцията на нормата в ДВ, бр. 75/2006 година, действаща към момента на извършването му (18. 03. 2009 година) и приложима съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от НК. В тази връзка, ВКС споделя съображенията на въззивния съд (л. 25, абз. 1 от внох дело), че при това положение съхраняваната от подсъдимия информация относно банковата сметка на Г. В., от която сметка е изтеглена сумата, става част от престъплението по чл. 249, ал. 4, във вр. ал. 3 от НК, наред с информацията, съхранявана в четирите останали пластики, държани от подсъдимия. ВКС намира обаче за неправилно схващането на съда, че е налице съвкупност от две престъпления по чл. 249, ал. 4 от НК, с оглед надлежно установените по делото факти. Всъщност, налице е едно престъпление по чл. 249, ал. 4, предл. 1 във вр. ал. 3 от НК, чието изпълнително деяние се изразява в съхраняване на информация (чрез намерените в подсъдимия пластики) за съдържанието на банковите карти на конкретно посочените по делото лица – италиански граждани и ползването на една от тези карти за извършване на транзакция, т. е. престъплението е продължено и разделянето на престъпната дейност и формирането на съвкупност от престъпления за нея е недопустимо. Неправилни и незаконосъобразни са и изводите за липса на процесуална възможност за преквалифициране на деянията като едно престъпление по съответната материалноправна норма на чл. 249, ал. 4 във вр. ал. 3 от НК, защото става въпрос за прилагане на закон за по-леко наказуемо престъпление, без изменение на обстоятелствената част на обвинението, дори само заради квалифициране на инкриминираната дейност като едно престъпление, вместо като две престъпления в съвкупност, при това все по ал. 4 на чл. 249 от НК. Иначе казано, правилното прилагане на закона не е изисквало активност на представителя на обвинителната власт по реда на чл. 287 от НПК, а това е могло и е следвало да бъде извършено със съдебния акт на въззивния съд в условията на чл. 337, ал. 1, т. 2 от НПК. ВКС намира, че така допуснатото от предходните съдебни инстанции нарушение на материалния закон накърнява интересите на подсъдимия, тъй като осъждането му за съвкупност от две престъпления в случая се явява по-тежко от осъждането му за едно престъпление. Включването на съхраняването на информацията от банковата карта на Г. В. в деянието по съхраняване на такава информация по отношение на още четири други банкови карти с други титуляри на сметките, не повлиява съществено преценката за степента на обществена опасност на деянието и дееца и при оценка на обстоятелствата относно индивидуализацията на наказанието, което той следва да изтърпи. Поради това и в рамките на правомощията си по чл. 354, ал. 2, т. 2 от НПК, ВКС намира, че следва да измени атакувания съдебен акт, като преквалифицира цялата инкриминирана дейност в такава по чл. 249, ал. 4 във вр. ал. 3 от НК и като запази за нея определеното вече наказание от една година и шест месеца лишаване от свобода. При касационната проверка не бяха установени други нарушения, за които настоящата инстанция да следи служебно, каквито са абсолютните процесуални нарушения по чл. 348, ал. 3, т. 2 – 4 от НПК и нарушенията на материалния закон, накърняващи съществено интересите на подсъдимия. Поради това и на основание чл. 354, ал. 2, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ решение № 201 от 30 май 2013 година на Софийския апелативен съд, НО, 5-ти състав, по внохд № 377/2013 година, като преквалифицира потвърдената с него престъпна дейност на подсъдимия Х. М. Б. от две престъпления по чл. 249, ал. 4, във вр. ал. 3 от НК в съвкупност, в едно престъпление по чл. 249, ал. 4 във вр. ал. 3 от НК, с едно наказание за него от една година и шест месеца лишаване от свобода и отменя частта по приложението на чл. 23 от НК. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.