Р        Е        Ш       Е       Н       И        Е                                                           № 442                                        София, 11 ноември  2009 година                                           В   И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А               Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в съдебно заседание на двадесети октомври две хиляди и девета година, в състав:                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: Борислав Ангелов                                                            ЧЛЕНОВЕ: Красимир Харалампиев                                                                                Фиданка Пенева   при секретар Л. Гаврилова и с участието на прокурор от ВКП – Искра Чобанова изслуша докладваното от съдията Ф. Пенева  наказателно дело № 359/2009 г.   Производството е по реда на глава тридесет и трета НПК. Образувано е по искане /молба/ на осъдения А. Р. , за възобновяване на в н о х д № 1555/2008 година по описа на Софийски градски съд и отмяна на постановеното решение от 26.01.2009 година, с което е потвърдена присъдата на СРС от 30.11.2007 година по н о х д № 5267/2007 година, по описа на същия съд. В искането не е посочено основанието за това, но от съдържанието се извежда както това по чл. 423 НПК, от задочно осъден, поради неучастието му в наказателното производство пред въззивната инстанция, така и това по чл. 422 ал. 1, т. 5, вр. чл. 348 ал. 1, т. 2 НПК. Пред касационната инстанция осъденият се явява лично и с упълномощен з. - адвокат Л от САК, който поддържа искането за възобновяване по основанието на чл. 422 ал. 1, т. 5, вр. чл. 348 ал. 1, т. 2 НПК. Твърди, че в нарушение на процесуалните правила, относно призоваването на осъдения и на правото му на защита, той е потвърдена осъдителна присъда за тежко престъпление, в негово отсъствие. Възразява срещу това, че съставът на въззивния съд не е отговорил на всички възражения на защитата направени пред него в жалбата за проверка на присъдата на СРС. Иска отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. Осъденият, в правото си на лична защита, поддържа искането и иска ново разглеждане на делото, за да може да участва в наказателното производство. Прокурорът дава заключение за неоснователност на искането за възобновяване, като счита, че наказателното производство пред ВКС следва да се развие като извънредно производство за проверка на съдебните актове по реда на чл. 422 ал. 1, т. 5 НПК. Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Искането е основателно. С присъда, постановена на 13.11.2007 година по н о х д № 5267/2007 година, Софийският районен съд, 95-ти наказателен състав е признал осъдения А. Р. за виновен в това, че на 6.04.2005 година, в гр. С., на ул. „Черковна” е отнел чужда движима вещ – един мобилен апарат марка „Нокиа” и монтирана сим-карта, на обща стойност 93 лева, от владението на Р. Й. , без съгласието на неговия собственик Г. И. , като употребил за това сила и за престъпление по чл. 198 ал. 1 пр. 1 НК му наложил наказание девет месеца лишаване от свобода при общ първоначален режим. На основание чл. 68 ал. 1 НК привел в изпълнение наложеното /с присъда влязла в сила на 24.05.2001 г., по н о х д № 4199/1998 г./ наказание лишаване от свобода в размер на две години лишаване от свобода. По жалба на осъдения, Софийски градски съд, като въззивна инстанция се произнесъл с атакуваното решение, с което потвърдил цитираната присъда. По въведеното основание за допуснато нарушение на процесуалните правила: Законосъобразността на въззивното решение се оспорва от гледна точка на това, че са налице правни пороци при формиране на вътрешното убеждение на съда потвърдил присъдата на първата инстанция, както и съществено нарушение на процесуалните правила по смисъла на чл. 348 ал. 3, т. 1 НПК – ограничение на правото на защита на подсъдимия, както пред първата инстанция, поради провеждането на съдебното заседание в отсъствие на з. , така и пред втората, поради разглеждането на въззивната жалба в отсъствие на подсъдимия. Преди всичко, за да се отговори на доводите на защита и по-конкретно възражението за нарушение на правото на защита на подсъдимия се налага да се напомни следното, във връзка с движението на делото: Установено е още на досъдебното производство, че осъденият е живеел не на адрес посочен в личната му карта като постоянен и отразен в първия протокол му за разпит като уличен /л. 19 от дос.п-во/ - ЖК Левски – Г, бл. 14, вх. А ап. 14, а в дома но св. А, ул. С. № 18б, с която живеел на съпружески начала. От протокола от първото съдебно заседание пред първата инстанция от 16.07.2007 година се установява, че осъденият е проявил добросъвестност и въпреки, че не е бил редовно призован от постоянния си адрес, той се е явил в съдебното заседание. Това личи от последния запис в протокола, че „След съдебното заседание подсъдимият Р бе уведомен лично за датата и часа на следващото съдебно заседание.” От призовката за това заседание /л. 11 от І инст./ е видно, че на него не му е връчен обвинителния акт и това не е сторено в цитираното заседание в което той се е явил. Въпреки, че поради експертно заключение за психически недостатък, досъдебното производство е протекло с участието на служебен з. на обвиняемия за всички процесуални действия, в подготвителния стадии на първоинстанционното производство, съдът не взел мерки да обезпечи квалифицирана правна помощ за подсъдимия. Видно от основния протокол от съдебното заседание, в което са събирани и проверявани доказателствата и са протекли съдебните прения между страните / с.з. от 30.11.2007 г./ от формална с. съдът е направил опит да не е допусне нарушение на процесуалните правила, като във всеки отделен случай в протокола изрично е записано, че подсъдимия не желае адвокат, не е получил препис от обвинителния акт, но е запознат с обвинението, съгласен е да се прочетат показанията на свидетели, които дават сведения за уличаващи го обстоятелства, изразил изрично съгласие да не му се назначава адвокат за тези процесуални действия и пр. При това, обаче, не е отчетено, че в хипотезата на чл. 94 ал. 2 вр. с ал. 1, т. 2 НПК, изричният отказ от защита не може да замести задължението на съда да назначи служебен з. на подсъдимия – чл. 94 ал. 3 НПК. Въззивният съд, въпреки изричното и аргументирано възражение на служебния з. Станиславова /вж допълнение към въззивна жалба/ е подценил значението на законосъобразното упражняване на правото на защита от подсъдимия за справедливостта на наказателния процес, както и това, че в съдебното фаза съдът е този, който следва да осигури ефективното му приложение. Всъщност пред първата инстанция подсъдимият реално не се е защитавал. В своята пледоария, той само изразил учудване от обвинителната теза на прокурора и в своя защита казал, че това не е честно, тъй като не е извършил описаното от прокурора престъпление. Освен това, прави впечатление и промяната в заключението на експерта – психиатър, който без да има някакво фактическо основание /в съдебно заседание дал заключение след изслушване на подсъдимия, който при това не дава нови данни за здравословното си състояние и променено отношение към алкохола/ устно пред съда мотивира, че не подкрепя заключението си за наличие на психически недостатък у освидетелствания. Мотивите, че освидетелстваният спрял употребата на алкохол са голословни, тъй като данни за това видно от този протокол няма. Не е отразено съдът или експертът да са задавали въпроси към подсъдимия за изясняване на обсъдените в заключението обстоятелства. Следователно, устното заключение, по същество противоположно на писменото е необосновано, което по силата на чл. 153 НПК налага назначаването на повторна експертиза. Служебно назначеният пред втората инстанция з. – адвокат К е направила изрично възражение по обсъждания въпрос, в аспекта на нарушено право на защита, в допълнението към въззивната жалба. Въззивният съд ги е обсъдил, от една с. с безкритично позоваване на промененото експертно заключение, а от друга без да съобрази , че всъщност две важни процесуални действия – даване ход на делото и даване на обяснения от подсъдимия, са проведени в отсъствие на задължителна професионална защита. Съдът не е могъл да знае, че експертът ще промени заключението си. В заключение по този пункт, настоящият касационен състав намира, че следва да напомни и това, че в редица решения на Европейския съд по правата на човека, ясно са формулирани стандартите, които следва да служат като ориентир при преценката за спазване на принципите на справедливия процес – делата Колонца с/у Италия /р. 12.12.1985 г./; Стоичков с/у България /р. 24.03.2005 г./; Кунов с/у България /р. 23.05.2006 г./ и др. С атакуваното решение не е отговорено на основното възражение за необоснованост на присъдата, посочени в п. І, т. 1-3 от допълнението към въззивната жалба, относно обективната несъставомерност на деянието, поради липса на данни за намерение за своене на вещта от с. на подсъдимия. С това е допуснато съществено процесуално нарушение по смисъла на чл. 339 ал. 2 НПК. От изложеното се налага извода, че както първоинстанционният съд, така и въззивният са допуснали нарушения, които рефлектират в сферата на правото на защита на осъденото лице. С това е допуснато съществено процесуално нарушение по смисъла на чл. 348 ал. 3, т. 1 НПК, тъй като са били ограничени конституционно защитени процесуални права – правото на защита но подсъдимия, като с. в процеса. При проверката по делото се констатира и следното: Извън вниманието на инстанционните съдилища е останало опорочаването на разпознаването, като следствено действие, което подлежи на внимателна проверка в съдебната фаза, особено когато се слага в основата на съдебния акт. Видно от един процесуален документ – заключение с мнение за прекратяване или спиране на наказателното производство /л. 48/, органът на разследването се е позовал на това, че основният свидетел на обвинението Александров, по едно и също време е бил на разпит като свидетел и е присъствал на следственото действие „разпознаване”, като се е позовал на съвпадение в часовете за това - и двете действия са започнали в 11 часа. При внимателна проверка на това обстоятелство, настоящият състав установи поправяне на часа на започване на разпита на свидетеля от 11 на 12 часа /л. 7 от дос.п-во/. При това, обаче, не е оценено голямото значение на часа на това свидетелстване, тъй като съгласно чл. 170 НПК /към момента на сл. действие - чл. 144 НПК /отм.// това е т.н. „разпит преди разпознаването”, а видно от подправянето, той е проведен след разпознаването. В тази връзка, не е изяснено с какви процесуални действия разследващият орган е достигнал до данните за заподозряното лице, след като преди проведеното разпознаване, пострадалите не дават такива данни. Тази непълнота е една индиция, която задължава инстанционните съдилища, като такива по фактите, да подложат на прецизен анализ доказателствата предоставени от защитата на подсъдимия и обясненията на последния, че поради обремененото му съдебно минало, от полицията често го подозират в извършването на деяния, към които той няма отношение. Следва да се съпоставят данните от справката за регистрациите в полицията, с данните за осъжданията на жалбоподателя. Анализът и проверката само на обвинителни доказателства е в нарушение на изискването по чл. 107 ал. 3 НПК. От изложеното до тук се налага изводът, че решението на предишната инстанция, с което е отхвърлена тезата на защитата, че деянието не е извършено от осъдения, е взето в нарушение или при отклонение от процесуалните изисквания за формиране на вътрешното съдийско убеждение. Затова е налице касационното основание по чл. 348 ал. 1, т. 2 НПК, като предпоставка за възобновяване на наказателното производство по чл. 422 ал. 1, т. 5 НПК. Водим от горното и на основание чл. 425 ал. 1, т. 1 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение   Р Е Ш И :   ВЪЗОБНОВЯВА наказателното производство по в н о х д № 1555/2008 година по описа на Софийски градски съд, VІІ – ми въззивен състав. ОТМЕНЯВА въззивнто решение от 26.01.2009 година постановено по същото въззивно наказателно производство, както и потвърдената присъда от 30.11.2007 година на СРС, НК, 95 – ти с-в, постановена по н о х д № 5267/2007 година и ВРЪЩА делото на Софийски районен съд, за ново разглеждане от друг състав от стадия „Подготвителни действия за разглеждане на делото в съдебно заседание”.   Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.     ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: