Р Е Ш Е Н И Е № 521 град София, 17 януари 2011 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна колегия, II н.о., в съдебно заседание на деветнадесети ноември двехиляди и десета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лиляна Методиева ЧЛЕНОВЕ: Елена Авдева Татяна Кънчева при секретар Кристина Павлова и в присъствието на прокурора Петя Маринова изслуша докладваното от съдията Лиляна Методиева н.дело № 481/2010 год. Производството по чл. 419 и сл. НПК е образувано по искане на осъдения Д. В. К. за проверка по реда на възобновяването на влязлото в сила въззивно решение № 22 от 26.02.2010 год. постановено по ВНОХ дело № 599/2009 год. по описа на Шуменския окръжен съд, с което е потвърдена присъда № 263 от 28.04.2009 год. по НОХ дело № 733/2008 год. на Т. районен съд. В искането е в съдебно заседание се поддържат всички основания за възобновяване по чл. 422 ал.1т.5 във вр. с чл. 348 ал.1 т.1-3 НПК, като се излагат съображения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване на правата му и до неправилно приложение на маериалния закон с осъждането му без да са доказани обективни и субективни елементи от състава на престъплението по чл. 202 ал.2 т.1 НК и за явна несправедливост на наказанието. По същество се иска въззивното решение да бъде отменено и да бъде оправдан или делото върнато за ново разглеждане от друг състав от стадия на досъдебното производство. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище, че искането е неоснователно. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 НПК изцяло провери правилността на влязлото в сила въззивно решение, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 263 от 28.04.2009 год. постановена по НОХ дело № 733/2008 год. Търговищкият районен съд е признал подсъдимия Д. В. К. за виновен в това, че в качеството си на длъжностно лице, управител на[фирма][населено място] присвоил, като се разпоредил в полза на [фирма][населено място] имущество на стойност 1 040 000лв, собствност на [фирма][населено място], поверено му да го управлява и пази, като стойността на присвояването е в големи размери, поради което и на основание чл. 202 ал.2 т.1 във вр. с чл. 201 НК го е осъдил на три години и шест месеца лишаване от свобода при първоначален общ режим на изтърпяване на наказанието, а го е оправдал по обвинението за улесняване на присвояването да е извършил престъпление по чл. 220 ал.1 НК, както и за разликата до сумата 1 277 505лв. На основание чл. 202 ал.3 НК съдът го е лишил от правото по чл. 37 ал.1 т.6 и 7 НК да заема ръководни длъжности на държавни предприятия, обществени органи и организации и от правото да упражнява дейност, свързана с управление и представителство на юридически лица за срок от пет години. С въззивно решение № 22 от 26.02.2010 год. постановено по ВНОХ дело № 599/2009 год. Шуменският окръжен съд е отвърдил изцяло присъдата на първата инстанция. Въззивното решение не подлежи на обжалване по касационен ред и е влязло в сила. Искането е процесуално допустимо, защото е направено от легитимна страна, в срока по чл. 421 НПК и съдебният акт подлежи на проверка по реда на възобновяването на наказателното дело, а разгледано по същество е неоснователно. Оплакването за неправилно приложение на материалния закон, което се мотивира с осъждането му за деяние, което е обективно и субективно несъставомерно, не се подкрепя от данните по делото и е неоснователно. Доводите на осъдения са идентични с възраженията против правилността на присъдата, и се свеждат до това, че при продажбата на търговското дружество не е действал в качеството на длъжностно лице, а е изпълнявал решението на собственика; налице е валидна възмездна правна сделка и в патримониума на “С. дъб” Е. е постъпила насрещна престация; не е изяснено точно какво, на каква стойност и чие имущество е присвоено; предмет на присвояване не може да бъде търговско дружество, което се състои от права и задължения; не е установено в кой момент е възникнал умисълът и в какво се изразява. С тези съображения по същество се релевира неизпълнение задълженията на съдилицата по чл. 13 и чл. 14 НПК. Такива нарушения, довели до неправилно приложение на материалния закон с осъдането на подсъдимия, по делото не са допуснати. Проверката за правилното приложение на материалния закон в производството по въобновяване на наказанелното дело се извършва въз онова на фактическите констатации на решаващите съдилища, установени при спазване на правилата за събиране, проверка и оценка на доказателствата. По делото правилата за формиране вътрешното убеждение на инстанционните съдилища не са нарушени. Делото е разгледано по два пъти от първата и въззивната инстанция, след като при първото въззивно обжалване съдебният състав е преценил, че е допуснато отстранимо съществено процесуално нарушение, което е предпоставка за отмяна на постановената осъдителна присъда, изразяващо се в това, че не е изяснен размерът на предмета на престъплението, като елемент от фактическия му състав. На това основание с решение № 142 от 29.09.2008 год. по ВНОХ дело № 172/2008 год. е отменил осъдителната присъда на Т. районен съд и е върнал делото за ново разглеждане от друт състав, без по същество да обсъжда останалите наведени в протеста и жалбата доводи на страните. При повторното разглеждане на делото първоинстанционният съд е изпълнил дадените му указания, като по предвидения в НПК ред е събрал необходимия обем доказателства и доказателствени средства за установяване на обстоятелствата, включени в предмета на доказване. Въззивната инстанция от своя страна е преценила, че в интерес на правилното решаване на делото се налага уважаване на доказателствените искания на подсъдимия, поради което е провела съдебно следствие, като е изслушала допълнително заключение на съдебно-оценъчната ескпертиза, дала заключение в първоинстанционния съд и е приобщила към доказателствените материали изготвените в хода на досъдебното производство и при първото разглеждане на делото експертизи. Всички доказателства въззивният състав е оценил съобразно действителното им съдържание, без изопачаване на съдържащата се в тях информация. Не е констатирал нарушения на правилата за събиране на доказателствата и логически грешки при оценката им, поради което не е имал основание да направи от тях различни фактически изводи. В мотивите на решението, изготвени по реда на чл. 339 ал.2 НПК, е отговорил на оплакванията на подсъдимия и е посочил основанията, поради които не възприема изложените в тяхна подкрепа доводи. Приетите от съдилищата фактически констатации, че подсъдимият бил избран за управител на [фирма], в което с 20% участвал А. А. и с 80% работническо мениджърсктото дружество, образувано от работниците и служителите в държавното мебелно предприятие след приватизацията му, че за периода 1-13.03.2006 год. срещу заплащане на различни суми се снабдил с нотариално заверени пълномощни от 25 съдружници, които го упълномощили да ги представлява в общите събрания на [фирма], че по негова инициатива на 14.03. било проведено общо събрание, на което било взето незаконосъобразно решение, което по късно е отменено, по силата на което бил генерално упълномощен да представлява Р.- то в общото събрание на[фирма] и да гласува както намери за добре, че само два дни след това провел общо събрание, на което реално присъствал само той и незаконосъобразно изключил съдружника А. А., което довело до преобразуване на дружеството в еднолично, че на следващия ден в качеството си на управител на едноличното дружество и по силата на взетото от него еднолично решение продал дружеството на "Л."”ЕООД[населено място], предсталявано от св. Иван К., че същия ден свидетелят го снабдил с пълномощно да извършва всякакви разпоредителни сделки от името и за сметка на "Л."”ЕООД, че с това пълномощно продал една част от активите на [фирма], че с договор за покупко продажба от 4.05.2006 год. станал едноличен собственик на [фирма], с което на практика станал и единствен собственик на включеното в него[фирма], че справедливата пазарна цена на дружеството към момента на извършване на сделката е 1 040 000лв., не са лишени от доказателствена основа. При тези фактически констатации е направен законосъобразен извод, че са налице обективните и субективни елементи от състава на престъплението присвояване. Подсъдимият е имал качество на длъжностно лице, на което е било поверено за пазене и управление чуждо имущество. В това си качество е извършил редица действия, които са били насочени към присвояване на имуществото, което е управлявал. Именно той е насрочил и провел в нарушение на императивни норми на Търговския закон и дружествените договори, общите събрания на дружествата, на които са взети решенията, овластяващи го да извърши продажбата. С незаконосъобразното изключване на съдружника А. си е осигурил едноличната власт да се разпорежда с чуждото имущество, върху което е имал единствено управителни фукнции, което прави неоснователен довода, че е действал в пределите на надлежното овластяване, като е изпълнил решението на общото събрание. Неоснователен е и довода, че дружеството, като съвкупност от права и задължения не може да бъде предмет на присвояване. Всички извършени действия са били насочени към придобиване на собствеността в нейната цялост. Изпълнителното деяние е извършено в момента на продажбата, като с това разпоредително действие е осъществено самото присвояване и в този момент е настъпила щетата за собственика. Неоснователен е довода, че не е изследван въпроса за какви цели са изразходвани сумите получени от продажбата на части от предприятието след прехвърлянето на собствеността. Получените от тези сделки суми, надвишаващи по-вече от сто пъти сумата, за която е продадено цялото дружество, са влязли в патримониума на новия собственик и не са основание за коригиране на щетата. Стойността на предмета на престъплението е установена по категоричен начин посредством изслушаната с участието на подсъдимия експертиза. Компетентността на вещите лица не се поставя под съмнение, а отделно от това не се сочат и обстоятелства, които биха ги мотивирали да дадат “изключително завишена оценка”, както се поддържа в искането. Убедителни са съображенията за отхвърляне на довода за липса на виновно поведение под формата на пряк умисъл. Той е установен от действията, в които се е обективирало деянието. За един кратък период от време е извършил действията с които по същество се е разпоредил с имуществото на дружеството в свои личен интерес, като то е излязло от патримониума на дружеството и е влязло в неговия патримониум. При управленския опит, който е имал, не е бил лишен от годност да съзнава, че имуществото е чуждо за него. С действията си е целял настъпването на общественоопасните последици. Неоснователен е и довода за допуснато нарушение на закона с квалификацията на деянието, като по-леко наказуемо престъпление. Той е във вреда на осъдения, който не може да иска утежняване на наказателното си положение чрез прилагане на по-тежко наказуем материален закон. От друга страна съдът няма правомощие сам да предяви по-тежко обвинение. Единствено прокурорът в обвинителния акт, който очертава рамките на обвинението, може да квалифицира деянието като особено тежък случай на престъпление по чл. 203 НК, което по делото не е направено. Дори и нарушение в посочения от осъдения смисъл да е допуснато, то е довело до смекчаване наказателното му положение и при процесуалното поведение на органа, който повдига и поддържа обвинението, не съществува процесуална възможност да бъде коригирано. При постановяване на влязлото в сила въззивно решение не е допуснато поддържаното от осъдения особено съществено нарушение по чл. 422 ал.1т.5 във вр. с чл. 348 ал.1т.2 НПК. Производството пред въззивната инстанция е проведено по реда на глава двадесет и първа НПК, без да са допуснати съществени нарушения от категорията на посочените н чл. 348 ал.3 т.1 НПК, довели до ограничаване процесуалните права на подсъдимия. Шуменският окръжен съд, като инстанция по същество, в съотвествие с правомощията си, изцяло е проверил правилността на обжалваната присъда. Не е констатирал допуснати нарушения на процесуалните правила в досъдебното производство и при разглеждане на делото в съдебната фаза на процеса, в това число и решаването му от незаконен състав, в какъвто смисъл е довода на осъдения. В рамките на предявеното обвинение делото законосъобразно е разгледано от районен съд по местоизвършване на деянието като първа инстанция. Съдът е провел съдебно следствие, при които е събрал допълнително доказателства. Вътрешното си убеждение за потвърждаване на присъдата е изградилна обективен анализ на всички събрани доказателства. Съдът не е констатирал и отстранил непълнотата в присъдата, изразяваща се в това, че в диспозитива не е посочена датата на извършване на деянието, а такава е посочена само в мотивите. Нарушението не е от категорията процесуални нарушения, които могат да бъдат остранени посредством връщане на делото за ново разглеждане. Всички съмнения и затруднения, свързани с тълкуването на влязлата в сила присъда, в това число и относно датата на извършване на деянието, могат да бъдат отстранени по реда на чл. 414 НПК от съда, който я е постановил. Оплакването за наличието на основание за възобновяване по чл. 422 ал.1т.5 във вр. с чл. 348 ал.1 т.3 НПК, което се мотивира с недостатъчна преценка на относителната тежест на обстоятелствата, които смекчават наказателното положение, също е неоснователно. При определяне размера на наказанието първоинстанционният съд е преценил относителната тежест на всички обстоятелства по чл. 54 НК, в това число и тези, на които осъденият основава искането си за намаляването му до размер, който позволява приложението на института на условното осъждане. Съдът е формирал вътрешно убеждение, че е налице изключителен превес на отегчаващите обстоятелства, като единственото смекчаващо обстоятелство е чистото съдебно минало. Въпреки това е наложил наказание в размер близък до минимума, като е мотивирал решението си с напрадналата възраст на дееца. Изложеното съображение, че налагането на по-голямо по размер наказание би било равнозначно на доживотен затвор не се споделя от настоящия състав. В момента на извършване на деянието подсъдимият е бил на шестдесет години, която възраст не е прекомерно висока и при изпълнение на наказанието не би бил ограничен в по-значителна степен в сравнение с останалите лишени от свобода. Здравословното му състояние също не е основание за допълнително смекчаване на наказателното положение. При изключително високата степен на обществена опасност на деянието, сравнена с останалите престъпни посегателства против собствеността, намаляването на наказанието би било проява на неоправдан либерализъм и няма да допринесе за постигане целите по чл. 36 НК. За един кратък период от време е извършил редица целенасочени действия, целящи да придобие собствеността върху дружеството, което ръководи. Спецификата на извършеното престъпление разкрива добре обмислена дейност, целяща да ощети съдружниците чрез происвояване на тяхното имущество. Налице са користни подбуди, а именно незаконно забогатяване при пълно пренебрегване интересите на останалите. При тези отчетени обстоятелства, мотивирано е прието, че е личност с висока степен на обществена опасност, независимо от събраните добри характеристични данни и чистото съдебно минало и превъзпитанието му не може да се постигне с по-малко по размер наказание. При служебната проверка на влязлото в сила въззивно решение, извършена по реда на чл. 347 НПК, касационният състав констатира, че след постановяване на присъдата и преди разглеждането на делото от въззивната инстанция влиза в сила Закон за изпълнението на наказанията и задържането под стража, с която се определят местата на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода и режима. Въззивният състав не е приложил този закон и е потвърдил присъдата, с която е определен първоначален режим на изтърпяване на наказанието “общ” без да се посочи мястото, където да бъде изтърпяно. Нарушението може да бъде отстранено от касационната инстанция, без връщане на делото за ново разглеждане, защото не би довело до нарушаване правата на страните. Осъденият за първи път се осъжда на лишаване от свобода за умишлено престъпление, наказанието е по-малко от пет години и съгласно чл. 59 ал.1 от посочения закон следва да бъде настанен в затворническо общежитие от открит тип. По изложените съображения настоящият състав при второ наказателно отделение на Върховния касационен съд приема, че при постановяване на влязлото в сила въззивно решение на Шуменския окръжен съд не са допуснати поддържаните от осъдения нарушения и следва да бъде оставено в сила, като бъде допълнено с определяне мястото на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода, поради което и в същия смисъл Р Е Ш И: Оставя без уважение искането на осъдения Д. В. К. за възобновяване производството по ВНОХ дело № 599/2009 год. по описа на Шуменския окръжен съд и отмяна на постановеното по делото въззивно решение № 22 от 26.02.2010 год., в което е потвърдена изцяло присъда № 263 от 28.04.2009 год. по НОХ дело № 733/2008 год. на Т. районен съд. Наказанието лишаване от свобода да бъде изтърпяно от осъдения на основание чл. 59 ал.1 от Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража в затворническо общежитие от открит тип. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: