2 Върховен касационен съд на Република България НК, І н.о. дело № 1430/2012 год. Р Е Ш Е Н И Е № 489 гр.София, 08 май 2013 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Първо наказателно отделение в съдебно заседание на двадесет и шести октомври две хиляди и дванадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЛАМЕН ТОМОВ ЧЛЕНОВЕ: БЛАГА ИВАНОВА КРАСИМИР ШЕКЕРДЖИЕВ със секретар Аврора Караджова при участието на прокурора ЯВОР ГЕБОВ изслуша докладваното от председателя (съдията) ПЛАМЕН ТОМОВ наказателно дело под № 1430/2012 година Осъденият Д. М. Ж. е отправил до ВКС за първи път по реда на глава тридесет и трета от НПК искане да бъде възобновено делото, по което е бил осъден от Омуртагския районен съд – като първоинстанционен, и от Търговищкия окръжен съд – като второинстанционен (въззивен и последен в досегашното развитие на наказателното производство). Районният съд с присъда № 156 от 19.ХІІ.2011 год. по нохд № 160/2011 год., е наказал Ж. за съвкупността от две престъпления: - на 3 години лишаване от свобода условно (чл.66 НК) за 5 години, за изнасилване по чл.152, ал.1, т.1 НК на 22.VІ.2010 год. на 75-годишната Р. Д. Б., която е била лишена от възможност за самоотбрана, и то без нейно съгласие, и когато той е бил 65-годишен; - на 8 месеца лишаване от свобода условно (чл.66 НК) за 3 години и глоба 1 800 лева, за създаване по чл.159, ал.1 НК на същата дата на порнографски материал – фотоснимка на пострадалата; - на общо наказание в размер на по-тежкото по размер лишаване от свобода условно (чл.66 НК) за 5 години и с глобата, присъединена към него. Гражданската част на присъдата е за обезщетенията от всяко престъпление в полза на пострадалата – 10 000 лева, съответно 2 000 лева, до предявеното по исковете за неимуществени щети – 20 000 лева, съответно 5 000 лева. Отнет е в полза на държавата като средство на второто от престъпленията иззетият мобилен телефон. Окръжният съд с решение с № 19 от 8.ІІІ.2012 год. по внохд № 13/2012 год. и по жалба от Ж. е изменил присъдата само в гражданската ѝ част, като е отхвърлил изцяло иска по чл.159, ал.1 НК (включително присъденото обезщетение). От искането за възобновяване на делото – първоначално и допълвано впоследствие, може да се заключи, че осъденият се смята за невинен и очаква да бъде оправдан от ВКС, след като съдът се съгласи, че многобройните нарушения в течение на процеса не оставят друга възможност. В съдебното заседание на ВКС присъствено участие са взели осъденият – който поддържа искането, и прокурорът – който е за неговото отхвърляне. Върховният касационен съд намери искането за основателно само в следното. І. Ж. не е извършил изнасилване, а блудство, а за създаване на порнографски материал изобщо не трябва да отговаря. 1. Общоприето е, че съвкуплението по чл.152 НК е полов акт, изискващ п р о н и к в а н е на мъжкия в женския полов орган и това трябва да е категорично установено. За да го приемат обаче, съдилищата са се позовали на медицинско заключение, което само допуска този вид проникване (заедно с другия – проникването да е от някакво блудствено действие), както и на позоваването на свидетелски показания, в които няма преки възприятия на полов акт, а единствено предположения на свидетелката Х.З., че такъв е извършван (според наблюденията ѝ за движенията на друга, видима част от тялото на Ж.). 2. В теорията е безспорно, че в диспозиции като тази по чл.159, ал.1 НК, изброяването на форми на изпълнителното деяние, освен че е примерно (както навсякъде в НК, където е използван изразът „или по друг начин”: в чл.148, ал.1, т.2; 162, ал.1; 164, ал.1; 172а, ал.1; 183, ал.2 и т.н.), означава още изброеното да е „от един и същи род” (ejusdem generis). Чл.159, ал.1 НК съдържа в случая както изброяване на представители на рода, така и техния общ (родов) белег – че това са все н а ч и н и з а р а з п р о с т р а н я в а н е на предмета на престъплението. Тоест деецът в и н а г и „р а з п р о с т р а н я в а” порнографския материал, но и м е н- н о к а т о го „създава, излага, представя, излъчва, предлага, продава или по друг начин”. Какво означава, от друга страна, „р а з п р о с т р а н я в а [н е т о]”, би трябвало да е също ясно поради общо взето утвърденото използване на думата, за да бъде изразено довеждането на нещо до знанието на по-широк (понякога – и неизвестно колко) кръг от лица. Такава възможност съществува поначало при конкретно посочените форми на изпълнителното деяние по чл.159, ал.1 НК, тя не е изключена и при първата от тях-създаването на порнографски материал, ако той възниква например в присъствието на публика. Резултатът от направеното езиково и логическо тълкуване би бил същият при положение, че в чл.159, ал.1 НК законодателят се бе изразил, както например в чл.183, ал.2 НК за онзи, „който нарочно се постави в невъзможност да дава издръжка, било к а т о прехвърли имуществата си, било к а т о не упражнява правата си или по друг начин”(разр.-ВКС), или както са редактирани някои от останалите разпоредби, дадени за пример по-горе: „обида… разпространена ч р е з печатно произведение или по друг начин” (чл.148, ал.1, т.2 НК); проповядване или подбуждане „ч р е з слово, печат […] или по друг начин”(към национално или расово неравенство-чл.162, ал.1 НК, или срещу изповедание-чл.164, ал.1 НК). Ако съдилищата се бяха съобразили със законосъобразното тълкуване, те едва ли щяха да приемат, че „[р]азпространяването […] НЕ Е ЕЛЕМЕНТ от фактическия състав на престъплението[…]” (ТОС, мотиви, л.46), или че „със самото създаване на порнографски[я] материал се осъществява състава на престъплението без да е необходимо да бъде и разпространен” (ОРС, мотиви, л.134,-гърба). Би могло да се каже наистина, че „[р]азпространяването [… е …] само една от формите на изпълнителното деяние” (ТОС, пак там) – каквото впрочем е позволявала да се поддържа редакцията на чл.159, ал.1 НК до 2002 год. и уредбата на порнографията в отменения НК, - но изводът сега е верен единствено в смисъл, че разпространяването е възможно най-общата форма на изпълнителното деяние и като такава сама по себе си (без конкретизация на съответен начин) – без практическо значение. (След 2002 год. - ДВ, бр.92 от с.г. е променено всъщност отношението на законодателя към несвързаната с разпространяване порнография: тя е станала непрестъпна, каквато е била и по първия български наказателен закон след Освобождението). А че инкриминираното поведение на Ж. не съдържа нищо повече от създаването на порнографския материал, по това няма спор – заснетият с фотокамерата на мобилния телефон на Ж. и запаметен в устройството, похотливо показан полов орган на пострадалата. ІІ. По отношение на останалото, което осъденият оспорва в искането си за възобновяване на делото, претенциите му са неоснователни. Обобщаването на претенциите по този начин е може би единствено физически възможното – изложени са в четири варианта на близо 100 машинописни страници с най-краткия интервал между редовете и с пунктуалната прецизност на изследователя на текстове. Немалка част от изложеното е настина по чл.159, ал.1 НК (вж. и по-нататък в ІІІ.1.), но то не е отделено от останалата и на практика е както изключително подробното, но неубедително мнение на Ж. за слабостите на делото, така за обществените пороци, преплетени в тях („шуробаджанаковщина”, „провинциален страх” и др.под.). Много трудно-ако не и непостижимо-е да бъдат преодолени и стиловите особености в изложението (коментирането например едва ли не на всяка дума, която е цитирана). Все пак може да се заключи, че застъпената от осъдения защитна теза (гостуване в дома на пострадалата с цел да се повеселят, прекъснато от натрапници, на които той не отваря да влязат, изпълнявайки желанието на домакинята) е крайно несъстоятелна. ІІІ. Обсъдените по-горе в р.І недостатъци на осъждането на Ж. могат да бъдат отстранени направо в тази съдебна инстанция. 1. Това безспорно е възможно пряко по силата на чл.425, ал.1, т.2, във вр. с чл.24, ал.1, т.1 НПК относно осъждането на Ж. за деянието, което не осъществява състава на престъплението по чл.159, ал.1 НК. 2. Не така стоят обаче нещата относно неправилното осъждане за изнасилване вместо за блудство – макар отстраняването му да е „в полза на осъдения” (чл.425, ал.1, т.3 НПК), проблемът е, че съдилищата не само са нарушили закона по смисъла на чл.422, ал.1, т.5, във вр. с 348, ал.1, т.1 НПК, но и че нарушението е последица от друго, процесуално нарушение – на правилата, по които се извършва доказването в наказателния процес. Приетото за извършено престъпно съвкупление се основава върху косвени доказателства, които не водят до единствено възможния извод за осъществен полов акт между Ж. и Б., а само до предположения в тази насока. На свой ред нарушената забрана за всякакви предположения при осъждането (чл.303, ал.1 НПК) е всъщност и нарушена гаранция за правото на защита, за която държи сметка основанието „съществено нарушение на процесуални правила, довело до ограничаване на процесуалните права на обвиняемия”(чл.348, ал.3, т.1 НПК). Проблемът за изхода на делото пред ВКС възниква тъкмо поради последната правна квалификация на основанието за неговото възобновяване: по силата на препращането в чл.426 към чл.354, ал.3, т.1 НПК е необходимо да бъде извършено ново разглеждане на делото в предходната съдебна инстанция. Необходимостта от такъв изход на делото е обаче само поначало – тя се базира на очакването, че освободената от порока си доказателствена дейност може да бъде извършена след промяна и в самите доказателства. За подобно очакване в случая изобщо няма място (може да се предположи, че същата процесуална ситуация стои в основата на правомощията в контролната инстанция по отменения НПК от 1975 год. при наличие на „явна необоснованост”-срв. чл.314, 335, ал.3 и 336; по действащия НПК има впрочем и други случаи, при които същественото нарушаване на процесуални правила не налага непременно връщане на делото за ново разглеждане в предходна инстанция – вж.например р.95/00-І, Сб., с.231). Извън процесуалния проблем, липсват пречки за изменение в осъждането на Ж., каквото има предвид чл.425, ал.1, т.3 НПК. Между изнасилването по чл.152, ал.1, т.1 и блудството по чл.150, ал.1 НК чрез използване на безпомощното състояние на пострадалата, разликата в конкретния случай е само в естеството на половия контакт, но според закона тя води до различна (по-лека) наказуемост (различието относно пострадалото лице: „лишено[то] от възможност за самоотбрана, и то без негово съгласие” и намиращото се в „безпомощно състояние”, е всъщност терминологично – вж. и р.59/92-І, Сб., с.90). Липсват пречки следователно ВКС да приложи правомощието си да „приложи закон за […] по-леко наказуемо престъпление” (съобразно препращането към чл.354, ал.2, т.2 НПК). Липсват пречки, накрая, и за съответно намаляване на наложеното за това престъпление наказание, но според съда то остава справедливо и в новите санкционни рамки на материалния закон. ІV. Ръководен от всичко изложено и с оглед на останалите приложими разпоредби от глава тридесет и трета от НПК, ВКС – І наказателно отделение Р Е Ш И: ИЗМЕНЯ въззивно решение № 19 от 8 март 2012 год. по внохд № 13/2012 год. на Търговищкия окръжен съд, като само - ОТМЕНЯ потвърждаването на присъдата по нохд № 160/2011 год. на Омуртагския районен съд относно престъплението по чл.159, ал.1 НК и оправдава осъдения за него Д. М. Ж.; - ИЗМЕНЯ потвърждаването на същата присъда относно престъплението по чл.152, ал.1, т.1 НК, което преквалифицира по чл.150, ал.1 НК. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: /СЛ