Р Е Ш Е Н И Е № 660 София, 25 януари 2012 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в съдебно заседание на двадесети декември две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Саша Раданова ЧЛЕНОВЕ: Фиданка Пенева Красимир Шекерджиев при секретар Л. Гаврилова и с участието на прокурор от ВКП – Мадлен Велинова изслуша докладваното от съдията Ф. Пенева наказателно дело № 2507/2011 г. Касационното производство е образувано по две жалби: 1. от защитника на подсъдимия И. П. – адвокат И. В. от САК и 2. от защитника на подсъдимия Д. Д. – адвокат С. С. от Варненски адвокатски колектив. С двете жалби се атакува присъда от 7.10.2010 година на Варненски апелативен съд по в н о х д № 243/2010 година, в осъдителната й част. В първата жалба са въведени всички касационни основания по чл. 348 ал. 1, т. 1-3 от НПК. По основанието за допуснато нарушение на закона се оспорва съставомерността на престъплението по чл. 321 ал. 6 от НК, за което подсъдимият П. е бил признат за виновен. Твърди се, че съдът неправилно е приложил закона, тъй като по делото не са установени данни за трaйна престъпна дейност. Относно деянието с правна квалификация по чл. 339 от НК, се твърди, че съдът неправилно е отказал да приложи нормата на чл. 9 ал. 2 от НК, тъй като случаят е малозначителен. Същото се поддържа и по отношение на престъплението с предмет държане на наркотично вещество - марихуана. Оспорва се и правната квалификация по чл. 244 ал. 2 от НК, тъй като по делото не са доказани обективните признаци на деянието „придобиване” и „служене”. По това основание искането на защитата е за оправдаване на този жалбоподател от третата инстанция. По основанието за допуснати съществени процесуални нарушения, се твърди, че въззивният съд не е отговорил на възраженията на защитата или е отговорил неправилно, относно опорочените действия на разследващите на досъдебното производство при привличането на П. като обвиняем и при предявяването на разследването, по реда на чл. 227 ал. 2 от НПК. Твърди се, че вместо да бъде призован упълномощеният защитник, за посочените процесуално - следствени действия, на подсъдимия е назначен служебен защитник. Обобщено по това касационно основание се поддържа нарушение на основното право на защита на подсъдимия в процеса и се възразява срещу качествата на обвинителния акт. Алтернативно е въведено и третото касационно основание за явна несправедливост на наказанието и се иска намаляването му. В постъпилото допълнение към жалба, по реда на чл. 351 ал. 3 от НПК, е възпроизведено съдържанието на основната касационна жалба. От съдържанието на втората касационна жалба може да се изведе само основанието по чл. 348 ал. 1, т. 3 от НПК, за явна несправедливост на увеличеното от въззивния съд наказание. Направено е искане за намаляването му. Пред касационната инстанция подсъдимият И. П. се явява лично и с упълномощения си защитник адвокат И. В. от САК. Последният поддържа жалбата и допълнението към нея по изложените в тях съображения и искания. Вторият подсъдим и жалбоподател Д. А., не се явява, редовно призован. Неговият упълномощен защитник адвокат С. от Варненски АК извън въведените в жалбата основания пледира по основанието за допуснато нарушение на закона – чл. 321 и 243 от НК. Иска неговият подзащитен да бъде оправдан. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбите и оставяне на новата присъда на Варненския апелативен съд в сила. Излага аргументи защо доводите н двете жалби са неоснователни. Подсъдимият П. в последната си дума иска да бъде оправдан от ВКС или присъдата да бъде намалена. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното: Жалбата на подсъдимия П. е основателна. По съответен протест по смисъла на чл. 337 ал. 2 от НПК на прокурор от Варненската окръжна прокуратура и по жалби на подсъдимите П. и А., състав на Варненския апелативен съд е отменил присъда № 66/27.05.2010 година по н о х д № 115/2010 година по описа на ОС-Варна, в частта на произнасянето по обвинението по чл. 243 от НК и постановил нова, с която: - признал подсъдимите И. П. и Д. А. Д. за невиновни в това, през м. октомври 2005 година в гр.Варна, при условията на продължавано престъпление, в съучастие – П. като извършител, а Д. като помагач, да са изготвили четири неистински разплащателни карти, поради което и на основание чл. 304 от НПК ги оправдал по обвинението за престъпление по чл. 243 ал. 2,т. 3, вр. с чл. 26 и чл. 20 от НК. - на основание чл. 337, ал. 2, т. 1 от НПК изменил наказанията на подсъдимите за отделните престъпления по чл. 321 ал. 6 и чл. 244 ал. 1, във вр. с чл. 20 ал. 2 и чл. 26 НК, всяко на по три години лишаване от свобода, за всеки от тях. - на същото основание увеличил наказанието на подсъдимия И. П. за престъплението по чл. 354а ал. 3 от НК на една година, а на основание чл. 337 ал. 1, т. 1 от НПК намалил кумулативно наложеното наказание глоба до 2 000 лева. - отменил приложението на чл. 23 ал. 1 и 3 от НК и на същото основание групирал наказанията както следва: а/ на подсъдимия П. наложил най-тежкото наказание – три години лишаване от свобода, което на основание чл. 66 от НК отложил за петгодишен изпитателен срок, като за този срок, на основание чл. 67 ал. 3 от НК постановил изпълнението на пробационната мярка „Задължителни периодични срещи с пробационен служител”. б/ на подсъдимия Д. наложил най – тежкото наказание – три години лишаване от свобода, което да изтърпи в затворническо общежитие от открит, тип при общ режим. В останалата част присъдата на първата инстанция е потвърдена, относно признаването на виновен на И. П. за виновен в това, че на 15.11.2005 година в гр.варна е държал боеприпаси 22 броя патрони калибър 9/19, без надлежно разрешително – прест. по чл. 339 ал. 1 от НК. Наложено му е наказание пробация за срок от една година с пробационните мерки – задължителна регистрация по настоящ адрес и задължителни периодични срещи с пробационен служител. Потвърдено е и приложението на чл. 68 ал. 1 от НК, по отношение на подсъдимия Д. А. Д., на което основание е приведено в изпълнение наказанието лишаване от свобода за срок от три години наложено с присъда по н о х д № 1408/2003 година по описа на ОС-Варна, като на основание чл. 59 НК е постановил това наказание да се изтърпи при общ първоначален режим, в затворническо общежитие от открит тип. Потвърдено е зачитането на предварителното задържане на този подсъдим, отнемането в полза на държавата на наркотичното вещество – 16,53 г. марихуана и отнемането на основание чл. 53 ал. 1, б. „а” от НК на вещите послужили за извършване на престъпление; предмета на престъплението по чл. 339 НК /на основание чл. 53 ал. 2, б. „а” НК; и отнемането на основание чл. 53 ал. 2, б. „б” НК на придобитите от престъпление 19 броя банкноти с номинал 20 лв и 19 броя банкноти с номинал от 10 лева. Потвърдена е присъдата и относно разпореждането на първоинстанционния съд с другите веществени доказателства, поименно изброени на л. 112 и 113 от производството пред Варненския окръжен съд. Относно възраженията за допуснати съществени процесуални нарушения: Настоящият състав намира за необходимо да уточни, че предмет на проверка по това възражение, относно нарушеното право на защита на подсъдимия П. на досъдебното производство, ще бъдат действията на разследващите органи след връщането на делото на окръжна прокуратура Варна, за отстраняване на нарушенията по чл. 219 и чл. 227 ал. 2 от НПК с определение на ВОС от 12.05.2008 година. От съобразителната част на това определение става ясно, че съдът е приел, че основното нарушение на правото на защита в досъдебното производство, е липсата на призоваване за посочените процесуално-следствени действия – /повдигане на обвинение и предявяване на постановлението по чл. 219 и предявяване на разследването – чл. 227 от НПК/ на упълномощения защитник на подсъдимия И. П., а именна адвокат И. В. от САК. С постановление от 23.05.2008 година /т. 7 от ДП/ наблюдаващият прокурор е изпратил делото на ОДП-Варна за изпълнение на определението за връщане на делото и отстраняване на посочените конкретни процесуални нарушения, в което изрично е отбелязан срокът за доразследването – 6.06.2008 година. В постановлението е посочено, че съдът изрично е указал: „процесуално-следствените действия – привличане в качеството на обвиняем и предявяване на разследването по отношение на обвиняемия И. П., следва да се извършат в присъствието на упълномощения от него защитник.” От приложената призовка до обвиняемия П. за 29.05.2008 г. за първото действие – привличане като обвиняем, по смисъла на чл. 219 от НПК е видно, че не е отразена датата на изпращането или на връчването й, поради което не може да се установи, дали на подсъдимия е дадена обективна възможност да осигури явяването на упълномощения си защитник в гр.Варна, чиято кантора видно от данните по делото е в гр.София. Освен това, в деня на предявяване на постановлението, обвиняемият е направил изрично искане това действие да се извърши в присъствие на упълномощения му адвокат, но въпреки изискването на действащата към този момент разпоредба по чл. 219 ал. 5 /редакцията на НПК в ДВ бр. 86/2005 г./ органът по разследването не е отложил действието със 72 часа. Нещо повече, непосредствено след приключване на описаното процесуално действие, обвиняемият е призован за следващото действие – предявяване на материалите по делото за другия ден – 30.05.2008 г. Тук е мястото да се посочи, че към момента на призоваването на дознателя е била известна молбата депозирана от адвокат В. по досъдебното производство, заведена с вх. № 18454/ 29.05.2008 година. Този документ не се намира в делото, тъй като е изпратен на окръжната прокуратура, по която наблюдаващият прокурор се е произнесъл с постановление, приложено към обвинителния акт, въз основа на който е образувано н о х д № 957/2008 година /л. 27/. В това постановление е обсъдена тази молба, получена и в прокуратурата, но не приложена към делото и от съдържанието му личи, че в нея упълномощеният защитник е посочил причини за невъзможността си да участва в действието по чл. 219 НПК. Видно е и това, че защитникът е посочил конкретна причина за невъзможност да участва в другото ПСД и на 2.06.2008 година. Посочил е в молбата си, видно от изявлението на обвиняемия направено при предявяване на материалите, че може да упражни правото и задължението си на защита в досъдебното производство на 4.06.2008 г. Освен посоченото до тук, в постановлението за предявяване на материалите по делото изрично е направено изявление както от подсъдимия, така и от служебния му защитник, че времето за запознаване е недостатъчно, поради правна и фактическа сложност на материалите. Именно поради такива съображения съдията - докладчик проучил и върнал делото на досъдебното производство, е получил по изключение тримесечен срок за насрочването и разглеждането му. Видно от маркираните по горе дати, бързината и срочността на процеса не би пострадала, ако органите на досъдебното производство бяха съобразили искането на упълномощеният защитник. Действията на тези органи в отсъствие на договорния защитник и даване приоритет на служебно назначеният буди недоумение. Практиката е тъкмо в обратната посока. Предварителното уточняване със защитата на датите за провеждане на действия с негово участие се прилага в съдебната фаза на процеса без никакви скрупули или съмнения, че с това се уронва престижа на съда. При проверката по делото се установи, че на възраженията на защитника В. пред въззивния съд по описаните по-горе процесуални проблеми не е последвал отговор, съобразен със задълженията на въззивната инстанция. Всъщност въззивният съд е акцентирал върху това, че органите на досъдебното производстнво не са опорочили процеса при извършване на действията по чл. 218 и 227 от НПК без упълномощен защитник, тъй като защитата не е задължителна, по смисъла на хипотезите по чл. 94 ал. 1 НПК. Съставът не е прозрял, че с подмяната на упълномощения защитник, /адвокат В. е упълномощен от П. на 15.12.2005 година да го защитава в досъдебната фаза на процеса по дознание № 651/2005 година. /л. 305 от т. 1 ДП/ посочил причини за отсъствието си, със служебен защитник, резултатът е палиативен, поради изричното изискване, че при наличие на договорен защитник, служебната защита е недопустима. Освен изложеното, в случая следва да се обърне внимание и на това, че въззивният съд не би могъл да извърши пълна проверка на действията на органите от досъдебната фаза на процеса, /служебно и по възраженията на защитата/, тъй като по описаните по-горе причини, доказателствата /молбата от адвокат В. за отлагане на процесуалните действия за 4.06.2008 г. и доказателствата към нея/ които следва да съобрази при взимането на решението си не са приложени по делото. Последният факт сам по себе си е аргумент, че полицейските органи не са запознати с правните последици от нихилистичното им отношение към документите свързани с упражняване на конституционното право на защита от обвиняемите и подсъдимите. Съгласно чл. 15 ал. 3 от НПК, относно този основен принцип на процесуалното право е казано следното: …”разследващите органи разясняват на лицата по ал. 2 техните процесуални права и им осигуряват възможност да ги упражняват”. Друг би бил въпросът, ако от доказателствата по делото може да се изведе наличие на опит на защитата и на обвиняемия да пречат за развитието му. В случая, обаче, данни за такова или за недобросъвестно отношение на адвоката на подсъдимия към органите на разследването и наблюдаващия прокурор няма. Установи се при проверката, съдът е бил лишен от възможността да обсъди доказателствата представени от адвокат В. за невъзможността му да участва в действието по чл. 219 и това по 227 от НПК. Именно поради тази непълнота въззивният съд като контролна инстанция неправилно и в противоречие с изискванията на процесуалните правила, гарантиращи правото на защита на обвиняемия е приел, че провеждането на оспорените процесуални действия в отсъствие на упълномощения защитник на подсъдимия П. са законосъобразни. Единственият му аргумент за това е, че защитата не е задължителна. Не е обсъдена хипотезата за приоритета на договорената защита при конкуренция между договорната и служебната защита, каквато е обсъжданата по делото. Посочените процесуални нарушения са съществени, тъй като са довели до ограничаване на процесуалните права на обвиняемия /правото му на защита по чл.15 и 55 от НПК и на конституционно защитеното право по чл. 30 ал. 4 /всеки има право на адвокатска защита от момента на задържането му или на привличането му като обвиняем/ и по чл. 56 от Конституцията на РБ/. Допуснатите процесуални нарушения са отстраними, което налага отмяна изцяло на въззивното решение на основание чл. 354 ал. 1, т. 4, във вр. с чл. 348 ал. 3, т. 1 от НПК и връщане на делото на същия въззивния съд, за ново разглеждане от друг състав. При това, въззивният съд следва да изиска от ВОП молбата на адвокат В. и приложените към нея доказателства, която той е депозирал по дознание № 651/2005 г., видно от писмото на дознателя до същата прокуратура, приложено на л. 15 от т. VІІ от ДП. Предвид изхода на касационното обжалване, относно обсъдените основания по чл. 348 ал. 1, т. 2 от НПК, доводите по т. 2 на чл. 348 ал. 1 от НПК, относно съдържанието на обвинителния акт тези свързани с основанието по чл. 348 ал. 1, т. 1 НПК за допуснато нарушение на материалния закон и доводите в жалбата на втория подсъдим Д. за явна несправедливост на наказанието, следва да бъдат предмет на обсъждане при новото разглеждане на делото. Водим от горното и на основание чл. 354 ал. 3, т. 2, вр. ал. 1, т. 4 и чл. 348 ал. 1, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА изцяло нова присъда от 7.10.2010 година на Варненски апелативен съд по в н о х д № 243/2010 година и ВРЪЩА делото на същия съд за ново разглеждане от стадия по допускане на доказателствата по чл. 327 ал. 1 от НПК. Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: