9 9 Решение по т. д. № 13/10 г., ВКС, ТК, І-во отд. Решение по т. д. № 13/10 г., ВКС, ТК, І-во отд. Р Е Ш Е Н И Е №_____ С., ____________2010 год. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, състав на първо отделение в съдебно заседание на осемнадесети октомври през две хиляди и десета година в състав: Председател: Таня Райковска Членове: Дария Проданова Тотка Калчева като изслуша докладваното от Председателя /съдията/ Т. Р. т. д. № 13 по описа за 2010 год., и за да се произнесе взе предвид следното: Производство по чл. 290 ГПК. Образувано е по постъпила касационна жалба от Д. Е. Д. от гр. Р. срещу въззивно решение № 390/16.10.2009 г. по гр. д. № 415/2009 г. на Р. окръжен съд, с което е обезсилено първоинстанционното решение № 24/27.02.2009 г. по гр. д. № 1655/2008 г. на Районен съд, гр. Р. в частта, с която е отхвърлен иск за заплащане на лихва за забава за времето от 10.01.2007 г. до 12.05.2008 г. за сумата 2 699,49 лв., и е потвърдено първоинстанционното решение, с което е отхвърлен иск с правно основание чл. 534 ТЗ за сумата 14 230 лв. В касационната жалба се поддържа, че обжалваното решение е порочно, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушения на материалния закон /чл. 281, т. 3 ГПК/. Инвокират се оплаквания, свързани с прилагане на основни принципи на гражданския процес и тяхната проекция в конкретните съдебни актове по движение на съдебното производство след постъпване на исковата молба в първоинстанционния съд, за правната същност и рамката на служебното начало и компетенциите на въззивния съд при изложени във въззивната жалба оплаквания за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствени правила. Според жалбоподателя, по цитираната правна уредба в новия ГПК /чл. 7, чл. 140 и 146 ГПК, чл. 266 и 269 ГПК/ няма създадена практика на ВКС, което налага изясняване съдържанието на правните норми, предвид принципа на служебното начало, във връзка с конкретно създали се процесуални правоотношения по настоящото дело. Твърди се, че по отношение на главния иск съдът не е обсъдил доказателствата, както и не е преценил значението на влязлото в сила решение по гр. д. № 127/2007 г. на Р., в което е констатирано наличие на валиден менителничен ефект - запис на заповед, който отговаря на изискванията за форма и съдържание на ТЗ. Касаторът счита, че не е бил зачетен служебно известният факт, че записът на заповед съществува и е приложен в оригинал по цитираното гр. д. № 127/2007 г. на РОС. Ответникът по касационната жалба Г. А. Г. от гр. Р. в писмени бележки взема становище за неоснователност на жалбата. С определение № 415/27.05.2010 г. по т. д. № 13/2010 г. ВКС, състав на първо отделение е допуснал касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по процесуалноправни въпроси, свързани с компетенциите на въззивната инстанция при констатиране на процесуални нарушения, за приложението на принципа на служебното начало, намерил израз в чл. 7, ал. 1 ГПК, в частност и в чл. 140 ГПК и чл. 146 ГПК, както и за обхвата на доказването на предпоставките по иск с правно основание чл. 534, ал. 1 ТЗ. Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, в съответствие с правомощията си по чл. 293 ГПК, приема следното: На 12.05.2008 г. Д. Е. Д. от гр. Р. е предявил иск с правно основание чл. 534 ТЗ срещу Г. А. Г. от гр. Р. за заплащане на сумата 14 230 лв. В исковата молба е посочил, че ответникът е издал на 10.12.2003 г. в негова полза запис на заповед с падеж 10.01.2004 г., и след като не се издължил след многократните покани, му бил издаден изпълнителен лист и въз основа на него образувано изпълнително дело № 770/2007 г. Поради направено от ответника възражение по реда на чл. 250 ГПК /отм./, изпълнителното производство било спряно, а ищецът предявил иск с правно основание чл. 252 ГПК /отм./, който иск бил отхвърлен с решение от 20.02.2003 г., влязло в сила на 01.04.2003 г. по гр. д. № 127/2007 г. на Р. окръжен съд. С решението, приложено към исковата молба се съдържа произнасяне и по направените от ответника възражения за недължимост на сумата по записа на заповед, в това число и за недействителност на менителничния ефект, като сключен поради заплаха /чл. 30 ЗЗД./. В съдебния акт е налице обосноваване на неоснователността на тези възражения, но е счетено, че искът по чл. 252 ГПК /отм./ следва да бъде отхвърлен единствено поради релевирано възражение от ответника за изтичане на специалната тригодишна погасителна давност. В исковата молба по настоящото дело ищецът е посочил, че след като изгубил иска по чл. 252 ГПК /отм./, предявява претенциите си по реда на чл. 534 ТЗ, спрямо ответника Г. Г., прилагайки влязлото в сила съдебно решение по чл. 252 ГПК /отм./ и препис от изпълнителния лист. Първоинстанционният съд е отхвърлил иска по чл. 534 ТЗ по съображения за непредставяне на процесния запис на заповед с дата 10.12.2003 г., тъй като, според съда, не било достатъчно, че в мотивите на влязлото в сила решение постановено по чл. 252 ГПК /отм./ се съдържали констатации относно наличието на цитирания запис на заповед, а следвало да се преценява съществуването и действителността на ценната книга към момента на предявяване на иска по чл. 534 ТЗ. За да потвърди първоинстанционното решение, Р. окръжен съд е приел, че не е налице една от предпоставките по специалния иск за неоснователно обогатяване, тъй като ищецът не е доказал съществуването и валидността на записа на заповед, на който е основана претенцията му. В мотивите на обжалвания акт се съдържа препращане по чл. 272 ГПК и към мотивите на първоинстанционния съд. Въззивният съд е счел, че в доклада по делото първоинстанционният съд правилно е определил доказателствената тежест, както и фактите, които се нуждаят от установяване, отчитайки характера на предявения иск и заключил, че ищецът не е доказал наличието на един от елементите на фактическия състав по чл. 534, ал. 1 ТЗ. Основателно е оплакването на жалбоподателя за допуснати от въззивната инстанция съществени нарушения на съдопроизводствените правила /чл. 281, т. 3 ГПК/. Въззивният съд следва да извърши правилно квалифициране на претенцията, като издири приложимия материален закон към правнорелевантните факти, както и да отстрани процесуалните нарушения, допуснати при извършване на определени съдопроизводствени действия, като ги повтори безпорочно. Той достига до свое собствено решение по отношение на иска, като извършва в същата последователност действията, които би следвало да извърши първоинстанционния съд. В случая е налице допуснато нарушение на принципа на служебното начало, предвид становището на въззивната инстанция, свързано с проверка на конкретното съдържание на доклада на съда, и относимостта му към така поставения процесуален въпР., тъй като за решаващия съд съществува задължение за даване на конкретни указания на страните за допълване или конкретизиране на фактическите им твърдения, както и за посочване кои факти и обстоятелства се нуждаят от доказване /чл. 146, ал. 1, т. 4 ГПК/, и за кои от твърдяните от страните факти те не сочат доказателствени средства /чл. 146, ал. 2 ГПК/. В конкретната хипотеза, съдилищата по съществото на спора са преценили, че в тежест на ищеца е да докаже, че е налице валиден менителничен документ, както и обогатяване на издателя и обедняване на приносителя, но указанията за представяне на доказателства са общи, без да е маркирано отсъствието на фактическото представяне по делото на менителничния ефект -записа на заповед, посочен в исковата молба и анализиран в представения по делото влязъл в сила съдебен акт. Въззивният съд неправилно е счел, че първоинстанционният съд е съобразил процесуалното правило на чл. 146, ал. 2 ГПК. Или следва да се даде утвърдителен отговор на въпроса за възможността за проявление на служебното начало в областта на служебното подпомагане на страните при осъществяване на процесуалната им дейност по правилата на новия ГПК, предвид позоваването от страна на ищеца както в исковата молба, така и в другите изготвени и представени от него заявления до решаващия съд за наличието на приключили граждански дела, цитирани по номер и година, придружени и с копия от съдебни актове. За съда е съществувало задължение за даване на конкретни указания на ищеца по силата на правилото на чл. 146, ал. 2 ГПК, ако е считал, че последният е следвало да представи в оригинал менителничния ефект, след като страната се е позовала на съдебно производство, по което е бил издаден изпълнителния лист на несъдебно изпълнително основание - процесния запис на заповед, както и на приключило съдебно производство по чл. 252 ГПК /отм./ пред същия съд. В процесуалната норма е въведено задължение за съда да указва на страните за кои от твърдените от тях факти не сочат доказателства, като решаващият съд е следвало да съобрази, с оглед спецификата на съдебното производство по издаване на изпълнителен лист на несъдебно изпълнително основание - запис на заповед, че оригиналът на записа на заповед се намира в кориците на цитираното дело, а не се държи от ищеца. И ако е съществувало оспорване на факта на съществуването на менителничния ефект от ответника, а такова оспорване не е било направено, предвид отговора на исковата молба и възраженията на ответника /или друго съмнение досежно съществуването на този документ/, съдът е следвало да укаже изрично на ищеца, че не представя оригинала на записа на заповед, тъй като този факт е релевантен за произнасянето по иска по чл. 534 ТЗ, или служебно да изиска прилагането на посоченото с исковата молба гражданско дело, образувано и приключило при това в същия съд. Ако съдът по съществото на спора е считал, че твърденията в исковата молба са неясни, неточни или, че определени факти от значение за делото се нуждаят от изясняване, то е имал и правната възможност да приложи чл. 145, ал. 1 или ал. 2 ГПК, което не е било сторено. В тази връзка, по повод обжалването на първоинстанционното решение и съобразно въведените с жалбата оплаквания в тази насока въззивният съд, предвид съдържанието на чл. 266, ал. 3 ГПК и съобразно принципа за преклузиите във въззивното производство е могъл да отстрани допуснатите процесуални нарушения. Не е било съобразено и обстоятелството, че жалбоподателят е изградил обстоятелствената част на своята искова молба, визирайки наличието на действителен менителничен ефект и аргументирайки се с предходните дела и резултата по тях, въвеждайки основание за връщане на сумата по реда на чл. 534 ТЗ, като е посочил, че по процесния запис на заповед е налице отхвърляне на иск единствено, поради изтичане на специалната погасителна давност за менителничните притезания. По правния въпР., свързан със зачитане или незачитане в производството по чл. 534, ал. 1 ТЗ на постановеното решение по чл. 252 ГПК /отм./, предвид изгубването на иска поради давност, настоящия състав на ВКС, ТК, първо отделение намира следното: От решаващите мотиви на приложеното решение е видно, че за да отхвърли положителния установителен иск, съдът се е произнесъл по направените от ответника възражения за недължимост на сумите по записа на заповед, както следва: за това, че записът на заповед бил издаден като обезпечение на бъдещо задължение по договор за заем, който договор не бил сключван, поради което същият бил без основание и недействителен; за недействителност, поради заплаха при издаването му; за изтекла погасителна давност. Съдът е приел, че първите три материалноправни възражения са неоснователни, като е заключил, че записът на заповед е действителен и сумата по него е дължима, но менителничното притезание е погасено по давност. Ефектът на погасителната давност се проявява само по отношение на правото на иск, схванато като право на държавна защита, като самото субективно право, макар и съществуващо остава лишено от това право на иск. Или изводите, съдържащи се в този съдебен акт, са основани на съществуването на спорното право, но поради наличието на правоунищожаващото възражение, същото не би могло да бъде защитено в исковия процес, чиято правна последица е отхвърляне на иска поради приложението на института на погасителната давност. За жалбоподателя съществува при подобна хипотеза правната възможност, предоставена от ТЗ за предявяване на иск за неоснователно обогатяване. Безспорно е, че една от предпоставките за предявяване и успешно провеждане на специалния субсидиарен иск по чл. 534, ал. 1 ТЗ е изгубване на исковете /обратни искове по чл. 505 и сл. ТЗ, установителни искове по чл. 252 или чл. 254 ГПК /отм./, поради давност. В случая, жалбоподателят е установил този преюдициален факт, прилагайки влязлото в сила решение по чл. 252 ГПК /отм./. Съобразно константната практика на ВКС предмет на исковото производство по чл. 252 /254 ГПК /отм./ е съществуването/несъществуването на самото изпълняемо право, а не само съществуването/несъществуването на изпълнителното основание. Предмет на положителния установителен иск по чл. 252 ГПК /отм./ е вземането на кредитора, в настоящата хипотеза основано на процесния запис на заповед за сумата 14 230 лв. Съобразно правилата за разпределение на доказателствената тежест, всяка от страните е длъжна да установи обстоятелствата, на които основава своите искания или възражения. Независимо от процесуалното си качество, кредиторът трябва да докаже факта, от който произтича вземането му, а длъжникът възраженията си срещу вземането, които възражения могат да бъдат както абсолютни - срещу формата и/или съдържанието на изпълнителното основание, така и лични, основани на отношенията му с кредитора /заплаха, насилие и пр./. Съществува задължение в този исков процес по чл. 252 - 254 ГПК /отм./ страните да изчерпят всички свои доводи и възражения в подкрепа или срещу изпълняемото право /гражданско ликвидно и изискуемо притезание/, като пропуснатите доводи и възражения не биха могли да се релевират по-късно с нов иск, тъй като те се преклудират /в този смисъл е и решение № 41/22.04.2010 г. по т. д. № 575/2009 г. на ВКС, ТК, ІІ отд., постановено по реда на чл. 290 ГПК/. В конкретния случай, въззивният съд е следвало да съобрази това обстоятелство предвид обсъждането на същите възражения, които ответникът е изложил в производството по чл. 252 ГПК / отм./ и същите са намерили отговор в съдебния акт по делото. Преди да се произнесе по възражението за погасителна давност съдът е дал отговор на въпроса за съществуването на процесния запис на заповед и за неговата действителност, като този запис на заповед е бил преценяван откъм притежание на законовите реквизити, констатирано е било съответствие с чл. 535 ТЗ, тъй като същият е отговарял откъм изисквания за форма и съдържание. Отделно от изложеното, въззивният съд изобщо не е обсъждал факта, че ответникът не е твърдял неавтентичност на записа на заповед, нито е оспорвал фактическото му съществуване. И след като приносителят на записа на заповед е изгубил иска по давност /чл. 534, ал. 1 ТЗ/ той е предявил специалния иск за менителнично неоснователно обогатяване и е поискал осъждане на издателя на ценната книга и платец по нея за сумата, с която той се е обогатил в негова вреда. Вярно е, че този иск би бил основателен, само ако приносителят на менителничния ефект е доказал наличието на действителен менителничен ефект, както и че търпи вреда, поради невъзможността да реализира менителничните си имуществени права. Вредата при подобна хипотеза се изразява в това, че имуществото на приносителя не може да се увеличи с паричната сума по ефекта, а това е така, защото вземането по ценната книга е погасено по давност. Обогатяването на издателя на процесния запис на заповед ще се състои в това, че той не намалява пасива си в имуществото си и то поради факта, че спестява разходи за погасяване на задължението /съгласно решение № 42/07.04.2009 г. по т. д. № 453/2008 г. ВКС, ТК, ІІ т. о./. Безспорно е, че за установяване на основателността на иска по чл. 534, ал. 1 ТЗ не трябва да се изследва въпроса имало ли е размяна на имуществени блага от единия патримониум в другия, тъй като такава размяна няма, и този извод се налага от специфичните менителнични правоотношения. Въззивният съд е следвало да съобрази, с оглед изискването за установяване наличие на действителен менителничен ефект, че записът на заповед е приложен по цитираното в исковата молба дело, и е могъл да бъде изискан служебно за целите на настоящото производство, както и обстоятелството, че в цитираното съдебно решение е налице произнасяне по възникването и погасяването на спорното право. Ето защо, предвид констатираните по-горе процесуални нарушения, и необходимостта от извършване на следващите се процесуални действия във връзка с установяване съществуването на процесния запис на заповед, в това число и чрез изискване и прилагане на цитираното съдебното производство, в което се твърди, че се намира, на основание чл. 293, ал. 3 ГПК делото ще следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Р. окръжен съд, който да се произнесе и по претенциите за разноски, направени в производството пред настоящата инстанция. Водим от изложеното, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, първо отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивно решение № 390/ 16.10.2009 г. по в. търг. д. № 415/2009 г. на Р. окръжен съд. Връща делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: