Р Е Ш Е Н И Е № 22 гр.София, 01.02.2016 г. Върховният касационен съд на Република България, четвърто гражданско отделение, в открито съдебно заседание на двадесети януари две хиляди и шестнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Борислав Белазелков ЧЛЕНОВЕ: Борис Илиев Димитър Димитров при секретаря Райна Пенкова и прокурора като разгледа докладваното от Борис Илиев гр.д.№ 4447/ 2015 г. за да постанови решението, взе предвид следното: Производството е по чл.290 от ГПК. С определение № 1189/ 27.10.2015 г. по настоящето дело по жалба на Т. А. А. e допуснато касационно обжалване на въззивно решение на Пловдивски апелативен съд № 59 от 02.04.2015 г. по гр.д.№ 88/ 2015 г., с което е потвърдено решение на Пловдивски окръжен съд по гр.д.№ 953/ 2014 г. и по този начин е признато за установено в отношенията между жалбоподателката и Е. Л. М., че Т. А. дължи на Е. М. сумите 38 250 лева главници по договори за заем от 01.08.2012 г., 02.08.2012 г. и 03.08.2012 г. със законната лихва от 15.11.2013 г. до окончателното й изплащане, 10 150,65 лв неустойка за период 03.08.2013 г. – 15.11.2013 г., 861 лв разноски и 1 475 лв заплатена държавна такса, за които е издадена заповед за изпълнение по ч.гр.д.№ 18412/ 2013 г. на Софийски районен съд. Контролът върху въззивното решение се осъществява по процесуалноправния въпрос допустими ли са свидетелски показания за установяване на сключване на сделки при заобикаляне на закона. В уеднаквената по реда на чл.290 ГПК от Върховния касационен съд съдебна практика (срв. решение по гр.д.№ 1206/ 2010 г., ІV г.о., решение по гр.д. 3709/ 2014 г., ІV г.о.) се приема, че в хипотезата на сключен договор за заем, страните по който сключат и предварителен договор за продажба на определен недвижим имот за обезпечаване на вземането на кредитора – заемодател, се касае до своеобразна фидуциарна сделка, която е структурно близка до симулативната. Страните не желаят бъдещо прехвърляне на вещта, а преследват друга юридическа цел – заобикаляне на забраната за предварително уговаряне на начин на удовлетворение на кредитора, различен от предвидения в закона. Този порок на сделката води до нейната нищожност поради противоречие със забраната по чл. 152 ЗЗД. За установяване на тази недействителност не важи ограничението по чл.164 ал.1 т.6 ГПК и свидетелските показания са допустими. Същото разрешение следва да бъде дадено в хипотезата, когато страната излага факти, че в нарушение на забраната за начисляване на лихви върху лихви страните по договор за заем са оформили като главница по договора съглашението си, с което е уговорена възнаградителна лихва. Като основание за недействителност на правните сделки, заобикалянето на закона се характеризира със сключване на отделни съглашения или на повече сделки, всяка една от които, разгледана без връзка с другата (или другите), е валидна. Нищожна е не някоя от сделките, а цялата поредица от тях. Съотношението между заобикалянето на закона и привидността като основания за недействителност на договорите е изяснено в решение № 475/ 14.07.2010 г. по гр.д.№ 621/ 2009 г., ІV г.о. на ВКС, в което е прието, че нищожността на привидната сделка сама по себе си не обосновава недействителност на прикритата. Ако обаче прикритата сделка противоречи на закона или цели заобикалянето му, нищожна е и тя. В този случай ограниченията за свидетелски показания, касаеща симулацията, не намират приложение, тъй като за установяване на заобикалянето на закона със свидетели законът не съдържа никакви забрани. С оглед този отговор на въпроса, обусловил допускане на касационното обжалване, касационната жалба е основателна. За да уважи иска за установяване на съществуване на заемни отношения между страните, въззивният съд се позовал на сключени три писмени договора за заем. Приел, че с договор от 01.08.2012 г. Е. М. дал в заем на Т. А. 9 000 лв, с договор от 02.08.2012 г. – 8 300 лв, а с договор от 03.08.2012 г. – 16 900 лв. Заетите суми трябвало да бъдат върнати до 03.08.2013 г, а в случай на неизпълнение заемополучателят трябвало да плаща неустойка по 0,3 % дневно. Съдът посочил, че обективиращите договорите документите не са оспорени, а получаването на сумите по тях от ответницата (като заемополучател) е потвърдено със съставянето на нотариален акт за учредяване на договорна ипотека, с който жалбоподателката е дала обезпечение за вземането на ищеца. Съдът отхвърлил като недоказани твърденията на ответницата, че два от договорите са сключени без да получава суми по тях, а всъщност по този начин кредиторът – заемодател е обезпечил вземанията си за лихви, върху които също е претендирал начисляване на неустойка. Същевременно отказал да допусне разпит на свидетели за установяване на твърдяните от нея обстоятелства по съображения, че няма съгласие на другата страна, нито начало на писмено доказателство и поради това важи забраната по чл.164 ал.1 т.6 ГПК. С оглед приетото по въпроса, обусловил допускането на касационно обжалване, изводът за недопустимост на свидетелските показания за установяване на недействителността на договорите от 01.08.2012 г. и 02.08.2012 г. е направен при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като твърденията на ищцата са за нищожност на тези два договора поради сключването им при заобикаляне на закона. В отговора си срещу исковата молба ищцата изрично е посочила, че вземанията по договорите от 01.08.2012 г. и от 02.08.2012 г. са такива за лихви, а същевременно ищецът претендира начисляване върху тях на дневна парична неустойка от 0,3 %. По естеството си неустойката за неизпълнение на парично задължение, уговорена в процент от търсената сума, не е нещо по-различно от лихвата за забава, освен че е уговорена в по-голям размер от законната по чл.86 ЗЗД. В отговора срещу исковата молба ищцата не е посочила изрично, че по този начин страните по договора са заобиколили императивната забрана за олихвяване на изтекли лихви, но това не е и необходимо. Ищецът дава фактите, а квалификацията им е задължение на съда. След като ищцата е посочила фактите, които обуславят правен извод за сключване на сделките с оглед постигането на този забранен резултат, то въпрос на правна квалификация е дали при тези факти има основание за нищожност на сделките като сключени при заобикаляне на закона. Процесуална забрана за установяване на твърдения за такова заобикаляне със свидетелски показания не съществува и съдът не е имал основание да откаже допускането свидетели, поискани включително с въззивната жалба. В касационната жалба ищцата навежда доводи, че неправилно въззивната инстанция не е допуснала поисканите свидетели и тези доводи са основателни. Обжалваното решение, що се касае до исковете за установяване на задълженията по договорите от 01.08.2012 г. и 02.08.2012 г., е постановено при наличие на касационното основание по чл.281 т.3 пр.2 ГПК и следва да бъде отменено. Налага се извършване на допълнителни съдопроизводствени действия (допускане и разпит на свидетели), поради което спорът не може да бъде разгледан по същество от касационната инстанция, а делото следва да бъде върнато на въззивния съд за ново разглеждане от друг състав. За договора от 03.08.2012 г. ответницата не твърди обстоятелства, които могат да бъдат квалифицирани като заобикаляне на закона, нито иска установяване на недействителност на съглашението за главницата въз основа на друго основание. За главното задължение по него тя е изложила единствено правопогасяващи възражения, доколкото в отговора на исковата молба поддържа, че го е е изпълнила изцяло. Правопогасяващите възражения са в доказателствена тежест на ответника, но доказателства за плащане по договора от 03.08.2012 г. жалбоподателката не е ангажирала, макар необходимостта от представяне на такива да й е надлежно указана в доклада по чл.146 ГПК. При прилагане на неблагоприятните последици от правилата за разпределение на доказателствената тежест, фактът на изпълнението на задълженията по договора следва да се приеме за недоказан. Съответно предявеният иск за установяване на съществуването на задълженията на ответницата по договора от 03.08.2012 г. е основателен и следва да се уважи. Не следва да се обсъждат направените с касационната жалба доводи за нищожност на този договор в частта, в която е уговорена неустойка за забава поради противоречие с добрите нрави (прекомерност на размера на неустойката и недопустимост на лихварска дейност). Тези доводи се основават на фактически твърдения, които не са направени нито с отговора срещу исковата молба, нито в първото съдебно заседание по делото при одобряване на проекта за доклад, поради което възможността за надлежното им заявяване в процеса е преклудирана (чл.146 ал.3 ГПК). Ето защо по установителния иск за вземането за неустойка по договора от 03.08.2012 г. съдът може да разглежда само своевременно заявеното от ответницата правоизключващо възражение, че такава не се дължи, доколкото главницата е платена без забава. Понеже за твърденията за изпълнение в уговорения срок не са ангажирани доказателства, то вземанията както за връщане на заетата сума, така и за неустойка за забава, са установени по делото. В тази част изводите на касационната инстанция съвпадат с тези, които са направени в обжалваното въззивно решение, поради което то следва да бъде отменено само в частта, касаеща установяването на задължения (главница, неустойки, законни лихви) по договорите от 01.08.2012 г. и от 02.08.2012 г. Въпросът за отговорността за направените в производството разноски следва да бъде разрешен от въззивния съд при новото разглеждане на делото (чл.294 ал.2 ГПК), като се вземат предвид всички направени разходи в производството и съобразно изхода от спора за съществуването на задължения по договорите от 01.08.2012 г. и 02.08.2012 г. По изложените съображения съдът Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение на Пловдивски апелативен съд № 59 от 02.04.2015 г. по гр.д.№ 88/ 2015 г. в частта, в която по предявения от Е. Л. М., Е. [ЕГН], [населено място], [улица], против Т. А. А., Е. [ЕГН], [населено място], [улица], иск, квалифициран по чл.422 ал.1 ГПК вр. чл.240 ал.1 и чл.92 ал.1 ЗЗД, в отношенията между страните е признато за установено, че Т. А. А. дължи на Е. Л. М. сумата 16 900 лв (шестнадесет хиляди и деветстотин лева) лева главница по договор за заем от 03.08.2012 г. със законната лихва от 15.11.2013 г. до окончателното й изплащане и 5 222,10 лв (пет хиляди двеста двадесет и два лева, десет стотинки) неустойка за забавено изпълнение по същия договор. ОТМЕНЯ въззивно решение на Пловдивски апелативен съд № 59 от 02.04.2015 г. по гр.д.№ 88/ 2015 г. в останалата част и ВРЪЩА делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: