Р Е Ш Е Н И Е № 18 София, 16.02.2016 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение, в публично заседание на двадесет и осми януари през две хиляди и шестнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА ИВО ДИМИТРОВ при секретаря Милена Миланова при участието на прокурора като изслуша докладваното от съдията Караколева т.д. № 1880 по описа за 2014 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 – чл.293 ГПК по касационна жалба на [фирма] срещу решение № 6/06.02.2014 г. на Бургаски апелативен съд /БАС/, търговски състав по в.т.д. № 386/2013 г., потвърждаващо решение на Бургаски окръжен съд /БОС/ в частта му, с която е прието за установено спрямо [фирма], [населено място], че дължи на [фирма] сумата от 90000 евро, частично предявени от цялата дължима сума по 1000 евро на ден за периода 16.04.2007 г. – 19.05.2009 г., представляваща неустойка по договор за изграждане и въвеждане в експлоатация на многоетажна масивна сграда с предназначение: апартаментен хотел, построен в урегулиран поземлен имот ІІІ-45 в квартал 7602 по плана на Слънчев бряг – запад, в [община], както и разноски в заповедното производство по ч.гр.д. № 5326/2009 г. по описа на Бургаски районен съд /БРС/. В касационната жалба касаторът поддържа оплаквания за недопустимост и неправилност по подробно изложени съображения, свързани с несъответствието на основанието и петитума на предявения иск за неустойка и заявлението за издаване на заповед за изпълнение и издадената такава. С оглед на това несъответствие в открито съдебно заседание касоторът иска обезсилване на обжалваното решение и прекратяване на производството. Подробни съображения излага в писмени бележки. Ответникът по касационната жалба – [фирма] оспорва същата по съображения в писмен отговор, които поддържа в открито съдебно заседание, като твърди, че е налице пълно съответствие между предмета на заповедното производство и претенцията по установителния иск, а дори да се приеме, че в диспозитива на съдебния акт не е очертан ясно периода, за който се претендира неустойката, то това представлява очевидна фактическа грешка, която подлежи на поправяне по реда на чл.247 ГПК. Подробни съображения излага в писмена защита. С определение № 770/20.10.2015 г. ВКС, ТК, първо отделение е допуснал касационно обжалване на въззивното решение на БАС с оглед преценката за неговата допустимост, свързана с постановяването му по искова молба за установяване вземане в заповедно производство при различие в предмета и петитума на заповедта за незабавно изпълнение за определено вземане и предявения иск по чл.422 вр. чл.415 ГПК. ВКС, ТК, първо отделение като съобрази доказателствата по делото, доводите и възраженията на страните намира следното: Издадена е заповед за незабавно изпълнение № 4326 по чл.417 ГПК от 18.09.2009 г. по ч.гр.д. № 5326/2009 г. на БРС в полза на [фирма] срещу [фирма] за сумата 90000 евро, представляваща дължима неустойка за периода 16.04.2007 г. – 14.07.2007 г. съгласно сключена между страните сделка, обективирана в нотариален акт за прехвърляне на право на собственост върху недвижим имот срещу задължение за извършване на строителни и довършителни работи № 53, том 6, нотариално дело № 922/2006 г. на нотариус М. Б., регистрирана с рег. № 110 на нотариалната камара и с район на действие Районен съд – [населено място], законната лихва върху сумата от 22.07.2009 г. до изплащане на вземането и сумата 7491.49 лв., разноски по делото. В рамките на законния срок и с оглед постъпило възражение срещу заповедта по ч.гр.д. № 5326/2009 г. на БРС от [фирма] на основание чл.415 ал.1 вр. чл.422 ГПК от [фирма] е предявен иск за установяване съществуване на вземане за [фирма] по отношение на [фирма], предявено частично до размер 90000 евро за периода от 16.04.2007 г. до 14.07.2007 г. включително, цялото вземане произтичащо от изискуема договорна неустойка в размер на 1000 евро за просрочен ден за периода от 15.04.2007 г. до 19.05.2009 г., неустойката обективирана в нотариален акт № 53, том VІ, рег.№ 4265, дело № 922/15.06.2006 г. на нотариус М. Б. и дължима за забавяне изпълнение за извършване на СМР, относно изграждане и въвеждане в експлоатация на описана сграда в регулиран парцел в [населено място], както и вземане за разноски по заповедното производство. Така предявеният иск от [фирма] против П. Х.“ АД е уважен с решение на БОС № 445/14.02.2012 г. по т.д. № 961/2009 г. по чл.422 вр. чл.415 ГПК за дължимост от ответника на ищеца за сумата 90000 евро, частично предявени от цялата дължима сума по 1000 евро на ден за периода от 16.04.2007 г. до 19.05.2009 г. по договор за изграждане и въвеждане в експлоатация на многоетажна масивна сграда с предназначение: апартаментен хотел, построен в урегулиран поземлен имот ІІІ-45 в квартал 7602 по плана на Слънчев бряг – запад, в [община], както и разноски в заповедното производство по ч.гр.д. № 5326/2009 г. по описа на БРС. С това решение е отхвърлен предявен насрещен иск от [фирма] срещу [фирма] за сумата 25000 лв., предявени частично – обезщетение за пропуснати ползи. Решението на БОС е обезсилено от БАС с решение № 56/19.07.2012 г., в частта му с която е уважен установителния иск /за сумата 90000 евро частично предявени/ и в тази част делото е прекратено с оглед междувременно постановено определение на ВКС № 321/03.05.2010 г. по ч.т.д. № 286/2010 г., постановено по реда на чл.274 ал.3 ГПК, с което е отменено разпореждането от 18.09.2009 г. по ч.гр.д. № 5326/2009 г. на БРС за постановяване на незабавно изпълнение и е обезсилен издадения изпълнителен лист, въз основа на заповед № 4326/18.09.2009 г. на БРС. Решението на БАС от 19.07.2012 г. е отменено от ВКС /решение № 143/13.12.2013 г./ в частта му с която е обезсилено решението на БОС в частта по установителния иск и в тази част делото е върнато за ново разглеждане от БАС. В решението на ВКС е прието, че „с отмяната на разпореждането за незабавно изпълнение по чл.419 ГПК отпада само незабавното изпълнение на заповедта, но не и правния интерес от завеждането на иск по чл.422 ГПК, който е обусловен от наличието на възражение по чл.414 ГПК”. С решение № 6/06.02.2014 г. на БАС, предмет на сегашната касационна жалба, при повторното разглеждане на делото от БАС е потвърдено решението на БОС в установителната му част. БАС е приел, че не е налице отклонение в исковото производство от посочения произход на вземането в заповедното производство, доколкото в диспозитива на исковото производство изрично е посочено, че се касае за прието за установено вземане по заповедно производство по ч.гр.д. № 5326/2009 г. на БРС, като различието е „формалистично и необосновано”, защото в заповедното производство е посочен нотариален акт № 53 за сключената сделка, в който е посочено поетото задължение за извършване на строителни и довършителни работи и неустойката за забава с препращане към предварителния договор. Изложени са съображения за дължимост на неустойката, както е договорена по 1000 евро на ден, съобразно поетите задължения по предварителния договор, договорения краен срок за изпълнение, който не е спазен от [фирма]. По въпроса, по който е допуснато касационно обжалване – преценката за допустимостта на въззивното решение, свързана с постановяването му по искова молба, чиито предмет и петитум не съответства на предмета и петитума на заповедта за незабавно изпълнение за определено вземане, настоящият състав на ВКС намира следното: Със заповедта за незабавно изпълнение е очертан предмет на спор за дължима неустойка за сумата 90000 евро за периода 16.04.2007 г. – 14.07.2007 г. при посочен договор между страните, обективиран в посочен нотариален акт. В предявения иск е очертано вземане, което е различно от това по заповедното производство. Позовавайки се на вземане, за което е издадена заповед за изпълнение в предявения иск по чл.422 ГПК за установяване на „същото вземане“ е посочена сумата 90000 евро частично предявени за периода 16.04.2007 г. – 14.07.2007 г. при посочване цялостно вземане за договорна неустойка в размер по 1000 евро за просрочен ден за периода от 15.04.2007 г. до 19.05.2009 г., обективирана в посочен нотариален акт. Съобразно очертания от предявения иск предмет и петитум на иска е постановено и решението на БОС, потвърдено от БАС при повторното разглеждане на делото от този съд. Налице е различие и несъответствие между очертания предмет на спора в издадената заповед за изпълнение и иска за установяване на това вземане по същата заповед – в периода на претендираната неустойка /16.04.2007 г. – 14.07.2007 г. по заповедта, без отбелязване за частично предявяване и по предявения иск като частичен при цялостен период на вземането за неустойка 16.04.2007 г. – 19.05.2009 г./, което не сочи на очевидна фактическа грешка, както се поддържа от ответната страна, а на очевидно различен предмет на спора и дължимото вземане. В производството по иск, предявен по реда на чл.422 ГПК не намира приложение правилото за изменение на иска по чл.214 ГПК – за изменение основанието, както и за увеличаване размера на иска /мотиви на т.11б от ТР № 4/18.06.2014 г. на ОСГТК на ВКС/, но в случая такова изменение не е искано, нито е допуснато от съда. По същество се касае до несъответствие между очертания предмет на спора в заповедното производство, с оглед на което е предявен установителният иск и на който предмет в заповедното производство, както е очертан, се е позовал самият ищец в исковата си молба по чл.415 ал.1 вр. чл.422 ГПК. Това несъответствие е довело до нередовност на исковата молба - противоречие между обстоятелствена част и петитума на предявения иск /чл.127 ал.1 т.4 и т.5 ГПК/ и е неотстранимо на този етап – пред ВКС, а е следвало да бъде констатирано и отстранено от въззивният съд. Като инстанция по същество въззивният съд следва сам да приложи чл.129 ГПК за отстраняване нередовностите на исковата молба и ако не го стори, а разгледа делото по същество, неговото решение е недопустимо. Доколкото въззивният съд не е дал указания за отстраняване несъответствието на предявения иск като обстоятелства, свързани със заповедта за изпълнение и петитума на предявения иск по чл.415 ал.1 вр. чл.422 ГПК, няма основание да се приеме преклудиране на правото на иск по чл.422 ГПК, поради пропускане на срока по чл.415 ГПК, както се поддържа от касаторът. Вярно е, че правото на иск по чл.422 ГПК за установяване на вземане, за което е издадена заповед за изпълнение е ограничено с преклузивен едномесечен срок, който тече от връчване на заявителя на указанията на съда по чл.415 ал.1 ГПК да предяви иска с оглед подаденото от длъжника възражение срещу заповедта и спазването на установения от законодателя преклузивен срок е абсолютна процесуална предпоставка за съществуване на правото на иск, като особеността в случая произтича от обвързаността на правото на иск на кредитора от депозираното от длъжника в заповедното производство възражение /мотиви към т. 10а ТР № 4/18.06.2014 г. на ОСГТК на ВКС/. В случая този преклузивен срок е спазен с предявения иск, но при несъответствие на заявения с него предмет на спора с този в заповедта за изпълнение при позоваване на същата в иска. Настоящият състав на ВКС счита, че решението на БАС е недопустимо и на основание чл.293 ал.4 ГПК следва да бъде обезсилено и делото се върне за ново разглеждане на БАС за отстраняване несъответствията в обстоятелствената част и петитума на предявения иск, свързано с установяване на посоченото вземане в заповедното производство и очертаното такова в издадената заповед за изпълнение № 4326 по ч.гр.д. № 5326/2009 г. на БРС, различни от очертаното вземане с предявения иск по чл.422 ГПК, при позоваване на вземането, за което е издадена заповед за изпълнение. В този смисъл са и указанията на т.5 от ТР № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС вр. с т.4 от ТР № 1/2001 г. на ОСГК на ВКС. При новото разглеждане на делото от БАС, съдът следва да се произнесе и по разноските за водене на делото пред ВКС – чл.294 ал.2 ГПК. Мотивиран от горното и на основание чл.293 ал.4 ГПК, съдът: Р Е Ш И : ОБЕЗСИЛВА решение № 6/06.02.2014 г. на Бургаски апелативен съд, търговски състав по в.т.д. № 386/2013 г., потвърждаващо решение на Бургаски окръжен съд в частта му, с която е прието за установено спрямо [фирма], [населено място], че дължи на [фирма] сумата от 90000 евро, частично предявени от цялата дължима сума по 1000 евро на ден за периода 16.04.2007 г. – 19.05.2009 г., представляваща неустойка по договор за изграждане и въвеждане в експлоатация на многоетажна масивна сграда с предназначение: апартаментен хотел, построен в урегулиран поземлен имот ІІІ-45 в квартал 7602 по плана на Слънчев бряг – запад, в [община], както и разноски в заповедното производство по ч.гр.д. № 5326/2009 г. по описа на Бургаски районен съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Бургаски апелативен съд. РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.