Р Е Ш Е Н И Е   №  246   гр.София,  08 юни  2009 година   В ИМЕТО НА НАРОДА   Върховният касационен съд на Република България,   Второ наказателно отделение в съдебно заседание на двадесет и втори май   две хиляди и девета  година в  състав:                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЛИДИЯ СТОЯНОВА                                                 ЧЛЕНОВЕ:   ЛИЛЯНА МЕТОДИЕВА                                                                        ЕЛЕНА АВДЕВА                                                                                                                                              със секретар    Кристина Павлова при участието на прокурора     МАРИЯ МИХАЙЛОВА изслуша    докладваното  от    председателя        (съдията)    ЛИДИЯ СТОЯНОВА наказателно  дело под № 185/2009 година, за да се произнесе, взе предвид:   Касационното производство е образувано по жалбите на подсъдимите С. Д. Д. и М. Г. К. против присъда (решение) № 8/26.01.2009 год. по въззивно нохд № 315/2008 год. на Разградския окръжен съд. В жалбата на Д. защитника, се поддържат доводи за нарушение на закона и процесуалните правила, с които се обосновава искането за отмяна и оправдаване. В жалбата на подсъдимия К чрез защитника, а поддържана и лично от него в съдебното заседание, се съдържа искане за отмяна и оставяне в сила оправдателната присъда на първоинстанционния съд по съображенията за постановяването на въззивния акт при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, довели и до неправилното му осъждане.     Частната обвинителка З. М. С. не взема становище по жалбите на подсъдимите. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа искане новата присъда да бъде оставена в сила, тъй като не са налице допуснати нарушения на материалния закон и процесуалните правила с осъждането на двамата подсъдими. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение извърши проверка по доводите в пределите по чл.347 НПК и намира: Кубратският районен съд с присъда № 348/24.09.2008 год. по нохд № 625/2007 год. признал подсъдимите С. Д. и М. К. за невиновни в това на 07.09.1996 год. в гр. К. да са се съвкупили с лице от женски пол – З. С. – ненавършила 16 години и да са я принудили към това със сила и заплашване. Оправдал ги е по предявените им обвинения по чл.152, ал.2, т.1 вр.ал.1, т.2 НК/редакция ДВ, бр.28/1992 год./. Разградският окръжен съд с новата присъда /неправилно озаглавена „решение”/ № 8/26.01.2009 год. по въззивно нохд № 315/2008 год. отменил присъдата на първоинстанционния съд и признал всеки един от подсъдимите Д. и К. , за виновни в това, че на 07.09.1996 год. в гр. К. са се съвкупили с лице от женски пол-З. С. , като я принудили към това със сила и заплашване. На основание чл.152, ал.1, т.2 вр.чл.55, ал.1, т.1 НК ги осъдил на по 1 година лишаване от свобода, изпълнението на които наказания на основание чл.66, ал.1 НК отложил за срок от по 3 години от влизане на присъдата в сила и потвърдил присъдата в оправдателната й част по обвинението по чл.152, ал.2, т.1 НК. Произнесъл се по въпроса за размера на дължимите от подсъдимите разноски. Въззивният съд възприел фактическата обстановка, установена въз основа на събраните-възможни и достатъчно, доказателства по предвидения процесуален ред, че на посочената дата двамата подсъдими в жилището на трето лице (за което подс. Д. бил взел предварително ключ) по време и след като последния от останалите други три лица Г. , С. и Д. познати /по отношение на тях производството е прекратено по давност/ осъществили полов акт със свидетелката, която към момента не била навършила 13-годишна възраст, но изглеждала по-голяма, въпреки ясното и категорично изразено на глас несъгласие, заявено и на двамата. Отказал да възприеме, че не са налице всички елементи от състава на престъплението по съображенията, че в производството по нохд № 625/2007 год. не били събрани никакви доказателства тези двама подсъдими да са й нанасяли побой и по някакъв начин да са упражнили спрямо нея психическо въздействие, каквото са упражнили други от останалите съвкупили се с нея лица. За да откаже да възприеме съображенията на първоинстанционния съд за липса на основание двамата подсъдими да бъдат осъдени по предявеното им обвинение се е обосновал със съдържанието на доказателствения материал, събран на досъдебното производство и при предходното разглеждане на делото, както и на част от показанията на повторно разпитани свидетели във въззивното съдебно следствие. Извършил е цялостен и задълбочен анализ и е изложил убедителни съображения според предписанията на чл.305, ал.3 вр.чл.339, ал.3 НПК. Обосновал е решението си да приеме за достоверни показанията на свидетелката С, на заключението на вещото лице специалист по съдебна медицина – д-р М, изготвено въз основа както на данните, съдържащи се в приложения по делото документ за извършен първичен преглед на пострадалата, така и на останалия доказателствен материал и специалните знания. Няма допуснати нарушения при проверката и оценката на доказателствения материал, а фактическите и правните си изводи е направил съобразно изискванията по чл.14 НПК, като е постановил решението си по вътрешно убеждение и според закона. По ясен и категоричен начин е заявил убеждението си, че подсъдимите са осъществили съвкупление с пострадалата поотделно, при липсата на съучастие, но и при липсата на съгласие от нейна страна. Съображенията, че тя не е приела доброволно извършеното спрямо нея засягане на половата чест са основани на установеното по несъмнен начин, че е била поставена в такива условия и в такава обстановка, при която (без да са при условията на чл.152, ал.1, т.1 или т.3 НК) не е имала възможност да намери правилното решение и изход от ситуацията. Пречка за това са били не само групата младежи, някои от които са били вече упражнили насилие, установено при извършения първоначален преглед-телесни повреди в областта на главата и лявото рамо във връзка с отказа й за съвкупление при заключена врата на апартамента, но и ниската й възраст. Приела и се е съгласила на съвкупление, за което не само не е дала външна изява, но е била и вътрешно несъгласна. Тези съображения настоящият състав изцяло възприема като основани на действителния смисъл на доказателствения материал. Неоснователна е изцяло жалбата на подсъдимия Д. Основното му възражение, поддържано и в съдебното заседание пред всички съдебни инстанции, е именно липсата на елемент от състава на престъплението-упражнената принуда-физическа и психическа, от него лично. Вярно е, че по делото не е установено директно сломяване на съпротивата от страна на пострадалата и че не той лично и е причинил телесните увреждания, данни за които се съдържат в медицинската документация. Вярно е обаче и това, че още при първото влизане в жилището пострадалата е заявила несъгласието си, което е станало повод да го напуснат, а връщането е станало след намесата на друго лице, познато на Д. , което е упражнило спрямо нея физическо насилие и съвкупление въпреки волята й, че това са направили и други лица /извън двамата подсъдими/, които са присъствали в друго помещение на жилището, че пострадалата е направила опит да ги спре със заплаха за самоубийство, което не ги е накарало да се откажат от замисленото. Проявите на привидна гальовност и загриженост, на добронамереност спрямо нея, на първоначално доверие, което е имала към подс. Д. , към когото е изпитвала емоционално увлечение, неотхвърлено от него, могат, но не са били обстоятелства, които са я мотивирали доброволно да се съвкупи с всеки един от тях. Цялата тази ситуация, в която е попаднала с участието на подсъдимия Д, който е държал ключа за чуждото жилище и е предоставил възможността на останалите младежи да влязат безпрепятствено, с което фактически им е осигурил условия за съвкуплението с лицето, което е представял за своя приятелка, и невъзможността й да се противопостави не е израз на привидна съпротива от нейна страна, нито израз на съгласие. Физическите белези указват на упражнено насилие, а невъзможността й ефективно да се противопостави изключва съгласие. След като въззивният съд правилно е оценил установените обстоятелства, (макар и да не е направил анализ на всички обстоятелства, данни за които се съдържат по делото), законосъобразно е приел, че зрелостта на пострадалата с оглед възрастта й, възможността за уплаха и смущение от обстановката, в която е попаднала не по нейно желание, броят на насилниците, т.е. все фактори, които са от значение за начина на реализиране на съпротива и евентуална възможност да предотврати, да спре въздействието върху нея, правилно е мотивирал извода, че не само е имало съвкупление с двамата подсъдими, но че то не е станало доброволно. Затова е приел, че се касае за наличие на принуда – физическа и психическа, поради което ги е признал за виновни. Изнасилването е улеснено чрез поставянето й в установените условия като е била заблудена именно от подсъдимия Д, а останалите са се възползвали като психическото въздействие се е изразило вкл. в забрана да разказва за случилото се, да отвори вратата, когато са я търсили нейните близки, както и насоката на информацията, която трябва да даде след напускането на жилището с оглед да не им бъде търсена отговорност. Изложените съображения са отговор и на възражението в жалбата на подсъдимия Д, че той лично не е нанасял удари и не е заплашвал пострадалата и затова следва да бъде оправдан. Неоснователността, така, както е мотивирана и във въззивното решение, на поддържаните доводи в посочения смисъл е намерила израз в съдържанието на решението. Като е признал подсъдимите за виновни и ги е осъдил за извършено от тях умишлено престъпление по чл.152, ал.2, т.1 НК по изложените съображения, които настоящият състав споделя, въззивният съд не е допуснал нарушение на закона. И в двете жалби се поддържат доводи за непълна и невярна оценка на доказателствения материал и използване на негодни доказателствени средства като основание да се поддържа наличието на нарушение процесуалните права на подсъдимите. Доколкото и пред въззивния съд е имало довод, че медицинската експертиза не следва да бъде оценявана, защото съдържа данни за документ, който не отговаря на изискванията за съдържание, въззивният съд е развил подробни и ясни съображения в подкрепа на решението си да ги приеме за неоснователни. Подсъдимите поначало не оспорват да са се съвкупили с пострадалата. Опровергано е и твърдението за възможност телесните увреждания да са извършени от нейния баща или други близки.становен е и фактът на извършен медицински преглед от медицинско лице в болничното заведение на града още същия ден и само няколко часа след изнасилването. Отразено е фактическото състояние, в което се е намирала пострадалата, и не е опровергано с обсъжданите свидетелски показания констатацията, че има прясна дефлорационна щърбина, охлузване и разкъсване, което с оглед неоспореното като съдържание и компетентност на последното вещо лице заключение е признак, че това разкъсване е получено не по-късно от 48 ч. от датата на извършването на съвкупление, а очертаната на бележката от първоначалния преглед схема отразява на колко часа е разкъсана ципата, и че не отговаря на стари дефлорации.становеното разкъсване носи белезите и характера на прясна дефлорация, а не за такава след две седмици, която се определя като стара по своите признаци. Поначало тази експертиза не е оспорена по предвидения процесуален ред от страните, поради което и с оглед съдържанието на целия относим към тези обстоятелства доказателствен материал въззивният съд правилно е приел, обсъдил и оценил като съответстваща на изискванията за пълнота, обоснованост, не пораждаща съмнение за достоверността й, както и за компетентността на вещото лице, което е работило по писмените данни поради смъртта на първото вещо лице. В жалбите не са посочени други конкретни нарушения в процесуалната дейност на въззивния съд по проверка и оценка на доказателствения материал. Доколкото се поддържа нарушение при разпита на пострадалата на досъдебното производство в нарушение на изискванията за присъствие на педагог, психолог или родител въззивният съд правилно е приел, че това нарушение няма значение на съществено, тъй като тези показания не са били приобщени и обсъждани, поради което не са се отразили върху оценката и решението за виновността.становеното в съдебното производство отношение на пострадалата, описанието на фактическата обстановка, подкрепена частично и от други доказателства, които са обсъдени поотделно и в тяхната съвкупност, наличието на физически увреждания, установената конкретна обстановка и присъствие на много лица, ограничаващи възможността й за правилна реакция и вземане на правилно решение за излизане от ситуацията, резултата от извършеното-прясна дефлорация, са установени по предвидения ред. Взети са предвид и са отчетени както възможността от заинтересованост на пострадалата и нейните близки, така и процесуалните възможности на подсъдимите да не дават обяснения по предявеното им обвинение или такива, които да са в подкрепа на възприетата от тях позиция на защита. Съдът е изпълнил процесуалните си задължения, отчитайки всяко едно от обстоятелствата, което би могло да повлияе върху достоверността на показанията и правилното решаване на въпросите за вината или невиновността, съобразявайки се при анализа с изискването да отстрани допуснатите противоречия и да изложи съображения кои доказателства и за кои обстоятелства приема и кои отхвърля като недостоверни изцяло или частично, или неотносими по начина, предвиден в чл.305, ал.3 НПК и чл.107, ал.3. Не бяха констатирани и основания за отмяна поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, имащи характер на т.нар. абсолютни и налагащи задължителна отмяна при установяването им. Предвид изложеното новата присъда отговаря на изискванията за съдържание на въззивен съдебен акт на инстанция по същество. С признаването на подсъдимите за виновни и налагането им на изключително ниски по размер наказания, но съответстващи на данните за продължителност на процеса (основно поради неправилно процесуално поведение на първоинстанционния съд, който е прекратил съдебното производство, вместо да се произнесе при първото разглеждане на делото с присъда, на недопустимо по НПК основание) въззивният съд е постановил съдебен акт, с който правилно е решил въпросите по чл.301 НПК. Възраженията за необоснованост не могат да бъдат обсъждани, тъй като касационата инстанция няма правомощия да извършва проверка по фактите. Не може да приеме и присъединяване на подсъдимия К към жалбата на подсъдимия Д, каквото искане се прави в жалбата му, защото тази възможност е предвидена в НПК - чл.320, ал.5 НПК, предвидена за въззивното производство-глава двадесет и първа, но няма такава процесуална възможност за присъединяване, която законодателят да е предвидил в касационното производство като допустимо.       Предвид изложеното новата присъда следва да бъде оставена в сила и на основание чл.354, ал.1, т.1 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение   Р Е Ш И:   ОСТАВЯ В СИЛА присъда /решение/ № 8/26.01.2009 год. по въззивно нохд № 315/2008 год. на Разградския окръжен съд. Решението не подлежи на обжалване.     ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ЧЛЕНОВЕ: /п/       /СЛ Вярно с оригинала! СЕКРЕТАР: