13
Р Е Ш Е Н И Е
№ 171
[населено място], 11.02.2013
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ , второ отделение , в открито заседание на двадесет и трети октомври през две хиляди и дванадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ ИВАНОВА
РОСИЦА БОЖИЛОВА
при участието на секретаря София Симеонова , като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 64 / 2012 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.290 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] против постановеното от Варненски апелативен съд, Търговско отделение , решение № 230 / 27.10.2011 год., с което е потвърдено решение № 4 / 25.03.2011 год. на Разградски окръжен съд по т.д.№ 35 / 2009 год. в обжалваната му част , с която са уважени предявените от [фирма] против [фирма] искове за сумата от 230 091,19 лв., ведно със законната лихва върху същата от предявяването на иска – обезщетение за вреди в причинна връзка с поведение на ответника , санкционирано като нарушение по чл.30 от Закона за защита на конкуренцията / отм. / , установено с решение № 866 / 09.10.2007 год. по преписка № К. 217 / 2007 год. на Комисията за защита на конкуренцията / К. / , потвърдено с решения на тричленен и петчленен състави на Върховен административен съд , както и за сумата от 90 124,10 лв. – законна лихва върху главницата , в обезщетяване забавата в изплащането й . Касаторът атакува въззивното решение като недопустимо , евентуално неправилно - постановено в противоречие с материалния закон , при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано . Намира, че въз основа обстоятелствената част на исковата молба главният иск следва да се квалифицира като иск за неоснователно обогатяване , а не за обезщетяване вреди от непозволено увреждане, изхождайки от твърдението на ищеца за обогатяване на ответника с приходи от реализирана от него , без основание , собствена на ищеца продукция / добита скална маса и трошено-каменни фракции / , а не за свое увреждане , съизмеримо с пропуснати от същия ползи от реализирането й / негативна вреда / . Съществено нарушение на съдопроизводствените правила касаторът обосновава с факта на формиране правните изводи на съда, относно доказаността на елементите на фактическия състав на непозволеното увреждане , изцяло въз основа решението на К., потвърдено с решения на тричленен и петчленен състави на Върховен административен съд . В съответствие с това намира, че предвид неразпределена доказателствената тежест за подлежащи на установявани от страните факти и конкретно , подлежащите на доказване от ищеца факти , са останали недоказани материалноправната му легитимация , като притежател на концесионно право на добив , причинната връзка между на нарушението и настъпилите вреди , установяването на същите , вкл. с допустими служебно от съда доказателствени средства относно размера им , предвид което се твърди и нарушение на задължението му по чл.162 ГПК . Касаторът намира решението постановено в противоречие с материалния закон : чл. 45 ЗЗД вр. с чл.104 З. вр. с чл.30 З. / отм. / - относно елементите на фактическия състав на непозволеното увреждане , подлежащи на доказване в специфичната хипотеза на твърдяно увреждане от нарушение, с квалификация по действащия към момента на увреждането Закон за защита на конкуренцията - чл.30 / отм. / , констатирано с решение на К. , потвърдено с влязло в сила решение на Върховен административен съд . Решението се твърди постановено и в противоречие със Закона за природните богатства / чл.29 / и Закон за концесиите - чл. 4 ал.2 - при обосноваване легитимацията на ищеца , като носител на концесионно право на добив на скални маси , с оглед лишаване от възможност за упражняването на което и реализиране на приходи от тази именно стопанска дейност на ответника се обосновава и иска за непозволено увреждане .
Ответната страна - [фирма] - оспорва касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила . Намира, че от значение за правната квалификация на иска е посоченото увреждане в причинна връзка с установеното от К. нарушение по чл.30 З. / отм./ , а обогатяването на ответника - в смисъл на реализирани от същия приходи от продажба на собствената на ищеца продукция / добита от него скална маса / е посочено само с цел съизмеряване на вредата . Оспорва доводите на касатора, че съдът не е изследвал самостоятелно елементите от фактическия състав на непозволеното увреждане , както и че не е установена по размер исковата претенция , при това в съответствие с начина на съизмеряване на търпимите вреди, претендиран от ищеца . Същевременно намира обоснован извода на въззивния съд, че постановеното в производството пред К. решение се явява обвързващо досежно елементите на фактическия състав на претендираното в настоящото производство увреждане , изключая размера на вредите . Ответното дружество намира обосновано решението на въззивния съд и относно материалноправната си легитимация на притежател на право на добив , независимо от непостановено все още решение за предоставяне на концесия от Министерски съвет , на основание пар.17а / нов , ДВ бр.31 от 2003 г./ ПЗР на Закона за приватизация и следприватизационен контрол / ЗПСК / във връзка с пар. 5а ал.1 от ПЗР на ЗППДОбП / отм. / .
С определение № 512 / 04.07.2012 год., касационното обжалване, в хипотеза на чл.280 ал.1 т.3 ГПК , е допуснато по въпроса : По предявен , на основание деликт във връзка с чл.104 ал.3 вр. с ал.1 от З. , иск за обезщетяване на вреди , твърдени в причинна връзка с поведение, съставляващо нарушение на З. , обвързващата за гражданския съд , съгласно чл.104 ал.4 З. , сила на решението на Комисията за защита на конкуренцията, потвърдено с влязло в сила решение на Върховен административен съд, с което се установява извършено нарушение по З. , освобождава ли ищеца от тежестта да доказва елементите на фактическия състав на непозволеното увреждане , извън вината - нарушение , вреда и причинна връзка между нарушението и вредата ?
Върховен касационен съд, състав на второ търговско отделение, като разгледа жалбата и провери обжалваното решение в съответствие с касационните доводи наведени в същата и възраженията на ответната страна , съобрази следното :
Производството , в обжалваната му с касационната жалба на [фирма] част, е образувано по искове на [фирма] против [фирма] , за обезщетяване на вреди , твърдени в причинна връзка с поведение на ответника , квалифицирано като нарушение по чл.30 З. / отм./ и установено с решение на К. № 866 / 09.10.2007 год. , потвърдено с решения на тричленен и петчленен състави на Върховен административен съд , вкл. претенция за лихва за забава в изплащането му, с правно основание чл.86 ал.1 ЗЗД . Изрично позовавайки се на установеното в производството по З. нарушение , ищецът е претендирал обезщетяване на вреди, съизмерими с пропуснат доход / не чиста печалба , а получена по реализирани сделки за покупко-продажба цена без ДДС / , предвид извършено от ответника разпореждане със скални маси и трошено-каменни фракции, добити от самия ищец и находящи се в кариера „ Т. „ , която ищецът твърди , че предвид поведението на ответника е бил принуден да напусне след 1 юли 2007 год. и разпореждането с които , вече добити скални маси и трошено – каменни фракции е извършено след тази дата . Ответникът е противопоставил възражения за липса на материалноправна легитимация на ищеца , като увреден от разпореждане с добиви от кариера „ Т.” , предвид липса на право върху същите , поради непритежавана концесия за добив , въпреки предприетата процедура по пар.17а / нов , ДВ бр. 31 от 2003 год. / ПЗР на ЗПСК вр. с пар.5а ал.1 от ПЗР на ЗППДОбП / отм./ . В тази връзка счита, че само носител на защитено от закона имуществено благо може да претендира обезщетение за увреждането му . Оспорил е наличието на причинна връзка между установеното в производството по З. нарушение на чл.30 З. / отм. / и твърдените вреди , като извършваното разпореждане с добиви от кариера „ Т. „ , след напускането й от [фирма], е твърдял в изпълнение на сключения между [фирма] / продавач / и [фирма] / купувач , чийто правоприемник се явява настоящият ответник / договор от 11.06.2003 год. . Досежно част от разпоредителните сделки, твърди предмет на същите пренесени на кариера „ Т. „ скални маси , свой добив от кариера „ Т. „ , в изпълнение на сключен с трето лице договор и уговорено в същия място на изпълнение - кариера Т. / договор от 08.09.2006 год. между [фирма] и [фирма] - стр. № 289 от делото в І инст./. Ответникът е твърдял, че не е осъществявал собствен добив на скални маси на кариера „ Т. „, като не е разполагал и с необходимите за това разрешения .
За да потвърди първоинстанционното решение, с което са уважени предявените искове - главният - на формално посочен като основание общ състав на непозволеното увреждане - чл.45 ЗЗД вр. с чл.104 ал.3 вр. с ал.1 З. , за сумата 230 091,19 лв. и акцесорният по чл.86 ал.1 ЗЗД - за сумата от 90 124,10 лв. , въззивният съд е приел, че влязлото в сила решение на К. за установяване извършено от [фирма] нарушение , квалифицирано по чл.30 З. / отм. / , легитимира ищеца да търси обезщетение за претърпени от това нарушение вреди , без да е необходимо това нарушение да бъде доказвано отново в настоящото производство. Приравнявайки фактическия състав на нарушението , установимо по реда на З. , с фактическия състав на непозволеното увреждане , претендирано в причинна връзка със същото нарушение , на основание чл.49 вр. с чл.45 ЗЗД , въззивният съд е приел за необходимо доказване единствено на размера на вредите . Не са изложени мотиви относно установената причинна връзка между нарушението и вредата , както е претендирана от ищеца . Въззивният съд приема, че с решението на К. се установява с обвързваща страните доказателствена сила и активната материалноправна легитимация на концесионер , достатъчна за да би се приел увреден от установеното нарушение . В. за същата решението на К. не съдържа мотиви , освен извод за притежаването й , без посочено правно основание . Присъдено е обезщетение на базата на установения приход на ответника от извършени продажби на трошенокаменни фракции / обработена скална маса / , в периода от 01.07.2006 год. до м. юни 2007 год. / сезирането на К. / , за който период въззивният съд е приел , че обвързващата сила на решението на К. за установяване на нарушението , предпоставя основателност на претенцията . Експертизата е съобразила всички счетоводно отразени от [фирма] приходи от цех „Т. „ , като не е споделено за доказано възражението на ответника, че част от продадената продукция е пренесен добив от кариера „ Т. „ , с притежавано от [фирма] концесионно право на добив върху същата, в изпълнение договора с [фирма] . Последният е успешно оспорен като неавтентичен , досежно подписа на представляващото [фирма] лице - И. Н. .
В решението на К. е прието , че с действията си по незаконно добиване и продажба на суровини от кариера „ Т.”, за която не разполага с концесионно право / след преустановяване действието на договора му с ищеца , за покупко-продажба на скална маса , сключен на 11.06.2003 год. / освен нарушение на Закона за подземните богатства, ответникът е извършил нарушение и на Закона за защита на конкуренцията . Последното се състои в това, че като последица от заобикалянето на законоустановените изисквания за упражняване на концесионни права , спестявайки заплащането на концесионно възнаграждение и поемането на задължения във връзка с упражняването на правото на концесия, ответникът е получил нелоялно предимство пред останалите конкуренти на същия географски / Североизточна България / и продуктов / трошено - скални маси / пазар . Това нелоялно предимство , К. е приела , че се явява в противоречие с добросъвестната търговска практика , по смисъла на пар. 1 т.6 от ДР на З. / отм./ и съставлява нарушение , съгласно общия състав за нелоялната конкуренция - чл.30 З. / отм. /. Разпоредбата „ забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност , което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им „ . К. е приела, че [фирма] е пряко увредено от нарушението на [фирма] , тъй като не е допускано да осъществява нормална стопанска дейност в кариера „ Т. „ , с което по същество е изтласкано от съответния географски и продуктов пазар . В решение № 8693 / 14.07.2008 год. по адм .д. № 11045 / 2007 год. , тричленният състав на ВАС е потвърдил решението за установено нарушение на [фирма], квалифицирано по чл.30 З. / отм./ , с идентични мотиви , визирайки като нарушение именно създаденото от ответника, чрез неправомерно облагодетелстване от незаконен добив и продажба на суровини от кариера „ Т. „ , без заплащане на концесионно възнаграждение , нелоялно предимство пред останалите конкуренти . Съдът е приел, че с действията си , целящи изтласкването на конкурента [фирма] от този сегмент на пазара , [фирма] са въздействали деформиращо на конкурентната среда . П. състав на ВАС, потвърдил решението на тричленния с решение № 2189 / 17.02.2009 год. по адм.д. № 11800 / 2008 год., е споделил изводите , че поведението на ответното дружество по експлоатиране на кариерата , с цел извличане на неправомерна облага, за сметка на конкурентното дружество на ищеца, вкл. извършените действия по упражнен натиск върху същото за продължаване ползването на кариерата и изтласкването на ищеца от съответния пазар , следва да се квалифицира като нарушение на добросъвестната търговска практика , предвид извличането на нелоялно предимство и като последица деформиращо конкурентната среда .
За да отговори на поставения правен въпрос , обусловил допускане на касационното обжалване , настоящият състав съобрази следното :
Съгласно чл.104 ал.1 и ал.3 З. , за причинени вреди вследствие на извършени нарушения по З. виновното лице дължи обезщетение , исковете за което се предявяват по реда на ГПК . Съгласно чл. 104 ал.4 предл. първо З. , влязлото в сила решение на Върховен административен съд, което потвърждава решение на Комисията за установяване на извършено нарушение по закона , има обвързваща за гражданския съд сила относно това, дали решението на Комисията е валидно и законосъобразно . Обвързваща сила за гражданския съд , като валидно и законосъобразно, има и решение на Комисията, което не е обжалвано или жалбата срещу него е оттеглена, какъвто не е настоящия случай / чл.104 ал.4 предл. второ З. /. Същевременно , чл.104 ал.2 З. предвижда право на обезщетение за всички физически и юридически лица , на които са причинени вреди, дори когато нарушението не е било насочено директно срещу тях . Чл.104 ал.4 пр. първо З. възпроизвежда нормата на чл.302 ГПК, предходно влязла в сила , според която влязлото в сила решение на административен съд е задължително за гражданския съд относно това дали административният акт е валиден и законосъобразен. Съгласно чл.177 ал.1 пр. 1 АПК / също в сила преди З. - обн. ДВ бр.102 от 28.11.2008 год. / , постановеното решение на административен съд има сила за страните по делото . Ако оспореният административен акт бъде отменен или изменен , решението има действие по отношение на всички . Отговорът на поставения правен въпрос предпоставя анализ на необходимостта от въвеждане изричната норма на чл.104 ал. 4 предл.първо З., при наличието на чл.302 вр. с чл.17 ал.2 ГПК и чл.177 ал.1 АПК , предходно влезли в сила . Съгласно чл. 302 ГПК , влязлото в сила решение на административен съд изключва косвения съдебен контрол за валидността и материалната законосъобразност на административния акт само по отношение на лица , участвали в административното производство / чл.17 ал.2 ГПК / . Материалната законосъобразност на акта се състои в съобразеността му с предпоставките , визирани от приложимия закон , в обхвата на произнасянето му – предмета на административното производство . Съгласно чл.104 ал.4 предл.първо З. , задължителната сила на административния акт , потвърден с решение на Върховен административен съд, се простира до материалната му законосъобразност в „ установяване извършването на нарушение „ , съгласно Закона за защита на конкуренцията , а не каквото и да било нарушение , в който смисъл следва да се съобразяват , при липса на изричен установителен диспозитив, мотивите на решението на К., респ. потвърдилите го решения на Върховен административен съд. Задължителната сила на решението на К. по отношение материалната му законосъобразност се разпростира освен в рамките на предметния му обхват - установяване на конкретно поведение , квалицифирано като нарушение по смисъла на З. - и спрямо всички увредени физически и юридически лица, независимо дали нарушението е директно насочено срещу тях / чл.104 ал.2 З. / , респ. независимо от участието им в административното производство , когато съдебното решение потвърждава решението на К. . Тук е и отликата с чл.177 ал.1 пр. второ АПК, в отговор не преждепоставения въпрос относно въвеждане нормата на чл.104 ал.4 З. при действието на вече приетите чл.302 ГПК и чл. 177 АПК , наред с визираното в чл. 104 ал.4 предл. второ З. изключение , неотносимо към конкретния спор. Законодателят е отчел спецификата на предмета на установяване - нарушение спрямо неограничен кръг лица - конкуренти на един и същ географски и продуктов пазар с нарушителя . Следователно , в тези единствено рамки , инстанционната съдебна проверка от Върховен административен съд стабилизира валидността и законосъобразността на решението на К. по установяване нарушение по З. .
В съответствие с преждеизложеното, отговорът на поставения по реда на чл.280 ал.1 т.3 ГПК въпрос е : Потвърденото с решение на Върховен административен съд решение на Комисия за защита на конкуренцията, с което се установява нарушение по Закона за защита на конкуренцията , съгласно чл.104 ал.4 пр. първо З. , при предявен по реда на ГПК иск за непозволено увреждане в причинна връзка с така установеното нарушение , обвързва гражданския съд единствено досежно установяването на нарушението - със съдържанието му , съответстващо на дадената от Комисията за защита на конкуренцията квалификация по Закона за защита на конкуренцията . На доказване съобразно общите съдопроизводствени правила пред гражданския съд подлежи установяването на останалите елементи от фактическия състав на непозволеното увреждане - вредата , причинната връзка между нарушението по З. и вредата и размера на същата .
С оглед отговора на поставения правен въпрос , въззивното решение се явява неправилно , предвид постановяването му в противоречие с материалния закон - чл. 49 вр. с чл.45 ЗЗД вр. с чл.104 ал.3 и ал.1 З. , предвид уважаване исковете при недоказаност на елементите от фактическия състав на непозволеното увреждане и конкретно – на причинната връзка между установеното нарушение на З. и претендираните вреди . Постановяването на решението в противоречие с материалния закон се явява в резултат на съществено процесуално нарушение при прилагане процесуалната норма на чл.104 ал.4 предл. първо З. , вкл. в резултат на погрешно възприето от въззивния съд съдържание на установеното нарушение на З. , за което се явява обвързан от решението на К. . В съответствие със съдържанието на чл.30 З. / отм./ вр. с пар.1 т.6 от ДР на З. / отм. / относно понятието „ добросъвестна търговска практика „ , установеното от К. нарушение по З. , макар изложено единствено в мотивите на решението , не се приравнява и изчерпва с нарушението на Закона за природните богатства и Закона за концесиите, водещи до самостоятелна административна отговорност . Именно от факта на установен от К. добив и реализация на продукт, в противоречие със законовите изисквания за притежавано концесионно право , изхождайки от спестяването на концесионно възнаграждение и присъщи за упражняването на концесионното право разходи и поемане на задължения , т.е. при благоприятстваща ответника себестойност на произвежданата продукция , К. е приела , че ответното дружество си е създало нелоялно предимство на съответния географски и продуктов пазар, вкл. изтласквайки от същото пазарен конкурент , в лицето на [фирма] .Това поведение се явява в противоречие с правилата на добросъвестната търговска практика , водещо до деформиране на съответната пазарна среда . Разпореждането с добита от ищеца продукция от страна на [фирма], без правно основание за това , не се включва в съдържанието на нарушението, което и съобразявайки санкционирания от К. резултат / нелоялно предимство на съответния пазар / кумулативно изисква добив и продажба , тъй като тогава стои и въпроса за себестойността на продукцията и извличане на благоприятен за ответника резултат, с оглед спестяване на разходи по добив на суровина , ако би бил упражняван законосъобразно и в съответствие с притежавано концесионно право на добив . Предвид това не е налице изначално установима причинна връзка между същото и твърдените вреди, съизмеряващи се от ищеца с неполучен приход / себестойност на продукция и печалба , без ДДС / от реализация на добита от него продукция , с която противоправно се е разпоредил ответника . Обратното означава да се постави знак на равенство между фактическите състави на непозволеното увреждане от нарушение на З. и неоснователното обогатяване при разпореждане с чужда движима вещ , без правно основание / в каквато насока и с оглед неправилно възприетото от ищеца и съда съдържание на нарушението, ответникът е противопоставил възражение за различно правно основание на иска - чл.59 ЗЗД , а не чл. 49 вр. с чл.45 ЗЗД вр. с чл.104 ал.3 вр. с ал.1 З. / . От осъществяваната от ответника стопанска дейност на същия географски и продуктов пазар по начина , санкциониран с решението на К. , независимо от друго съществуващо между конкурентите правоотношение и / или противоправно поведение , предпоставящо вреда / в случая - разпореждане с чужда вещ / следва да произтича и претендираната на това правно основание вреда . Липсата на причинна връзка между установеното от К. нарушение и претендираните вреди , изключва уважаването на предявения по чл. 49 вр. с чл.45 ЗЗД вр. с чл.104 ал.4 пр. първо З. иск само на това основание , респ. изключва необходимостта от установяването на твърдяната вреда по размер .
Дори да би била установена причинна връзка между установеното от К. нарушение по чл.30 З. / отм. / и така посочените вреди ,а и доколкото в обхвата на нарушението , установено като директно увреждащо права на ищеца , К. е посочила и отстраняването на [фирма] от съответния географски и продуктов пазар , основателно е възражението на [фирма] , че ищецът не установява материалноправната си легитимация на носител на концесионно право на добив, за да би претендирал реализирани от ответника приходи от разпореждане с добити от [фирма] трошено – каменни фракции / единствено относими към продуктовия пазар , на който се санкционира поведението на ответника /. Въззивното решение се явява неправилно в позоваването на обвързваща го сила на решението на К. , досежно тази материалноправна легитимация , в противоречие с даденото по-горе тълкуване на чл.104 ал.4 пр. първо З. вр. с чл.30 З. / отм. / и във връзка с чл.36 З.,уреждаща процесуалната легитимация на молителя в административното производство . Същата не обуславя нарушението от притежанието на конкретни права върху предмета на разпореждане при осъществяване на стопанска дейност, а от самото отстраняване на ищеца от съответния географски / в случая Североизточна България / и продуктов / трошенокаменни фракции / пазар , на който предходно е осъществявал стопанска дейност . За възмездяване на претендираните вреди от нарушението , обаче, ищецът на общо основание следва да докаже права върху имущественото благо от което се явява лишен / ако би се установила причинна връзка между нарушението и вредата / , т.е. право върху добиваните на кариера „ Т. „ скални маси, съответно преработени в трошено-каменни фракции. Такава материалноправна легитимация не е установена по делото , предвид следното :
[фирма] не сочи основанието на осъществявания и до приватизацията на дружеството добив на скална маса , но с оглед твърдение за осъществяването му и към момента на приватизационната процедура , без предоставена концесия , за да би имало правото по пар.17а ал.1 от ПЗР на ЗПСК , следва да се касае за предоставено на държавното предприятие , преобразувано в [фирма] , право на експлоатация на съответния обект , на основание Закона за мините и кариерите / чл.5 вр. с ал. , чл. 15 ал.1 б.”в” / , отменен с влизане в сила на Закона за подземните богатства / З. / , обн.ДВ бр. 23 от 12.03.1999 год. / , съответно за ползване на кариерата от [фирма] и без сключен договор за концесия, на основание пар.3 ал.1 от ПЗР на Закон за концесиите / разпоредбата обн. ДВ бр.61 от 1997 год. /, отменен със Закон за концесиите ,в сила от 01.07.2006 год. . С пар.5а от ПЗР на ЗППДОбП / отм. с влизане в сила на ЗПСК / е законодателно уредено придобиване на концесионни права върху ползвани обекти или осъществявани дейности, подлежащи на концесиониране , от приватизиращи се дружества . Касае се за хипотеза на сключване на концесионни договори съпътстващо на процедурата по приватизация , с оглед включване оценката на концесионното право в приватизационната цена . За [фирма] , концесионен договор на основание чл.5а ал.1 ПЗР на ЗППДОбП /отм./ не е сключен, предвид което и дружеството се позовава на упражнено право по пар.17а ал.1 предл. второ от ПЗР на ЗПСК / отменил ЗППДОбП / , с подадено до Министерски съвет заявление за предоставяне концесия за добив на варовик за кариера „ Т. „ / вх. № 11- 00- 301 / 26.09.2003 год. /,доколкото няма изготвено предложение за предоставяне на концесия по реда на пар.17а ал.1 предл.първо ПЗР на З. . Няма спор, че по подаденото в срок заявление от [фирма] също няма изготвено такова . С пар.4 ал.1 от ПЗР на ЗК е уреден именно настоящият случай на вече приватизирано търговско дружество с държавно имущество , ползващо обект , подлежащ на концесиониране, ползвало се от право по пар. 17а ал.1 от ПЗР на ЗПСК вр. с пар.5а от ПЗР на ЗППДОбП / отм. / и упражнило го в срок , по което и до влизане в сила на ЗК няма предложение за предоставяне на концесия .За последното законът предоставя нов срок - до 31.03.2007 год., в който ищцовото дружество не твърди направено предложение . Не се установява и придобито концесионно право по реда на З. , към приложението на който при концесия за добив на подземни богатства препраща ЗК / чл.5 ал.2 вр. с чл. 2 ал.3 т.3 / . В писмените доказателства към приложено досъдебно производство № 9 / 2009 год. том ІІ на РУ МВР [населено място] фигурира заявление до Министъра на регионалното развитие и благоустройството вх.№ 70 -00-7-20 / 24.01.2003 год. , за откриване процедура за пряко предоставяне на концесия за добив / чл.2 т.6 и т.8 от З. / за кариера „ Т. „, в полза на ищцовото дружество , но без доказателства за приключила процедура . Не е доказано упражнявано от ищеца право по реда на пар.1 ал.2 вр. с ал.1 от ЗК / отм./ , чрез предоставяна от Общински съвет концесия. Не може да бъде споделен довода на ищеца , че въпреки осъществената приватизация на дружеството , до произнасянето на Министерски съвет , [фирма] продължава да притежава право на ползване на същите обекти и за извършване същите дейности , с права върху добитото , в съответствие с чл.34 от ЗК . Последното се изключва от факта на настъпила промяна в собствеността върху капитала на дружеството, изхождайки от изключителната държавна собственост върху подземните богатства и липса на договорена възмездност за тяхното ползване , в противоречие със Закона за подземните богатства и Закона за концесиите . П..4 на ПЗР на ЗК изрично препраща към приложение реда по ЗК / отм./ - чл. 2 ал.3 , но без провеждането на търг или конкурс , т.е. решение за предоставяне на концесия и сключване на концесионен договор, при това с допълнителните условия , съгласно пар.4 ал.4 от ПЗР на ЗК. Дори да се приеме, че притежавано право по пар.5а от ПЗР на ЗППДОбП /отм./ предпоставя задължително предложение за сключване концесионен договор / предвид законодателно уреденото сключване с действие от прехвърляне правото на собственост – арг. от чл.4 ал.4 т.1 ПЗР на ЗК и общия режим при сключване на концесионни договори при открита процедура за приватизацията /, дали предложената цена, в съответствие с концесионните анализи , и допълнителните условия по пар.4 ал.4 от ПЗР на ЗК биха били приети от търговското дружество , е напълно несигурно. Следователно, за процесния период, вкл. 2006 год. , с добив за която година се твърди разпореждане от страна на ответника , ищецът не установява права на собственик върху добитото .
Предвид преждеизложеното, въззивното решение като неправилно следва да бъде отменено , вкл. в частта по присъдени в тежест на ответника разноски в първа инстанция , над сумата от 183,86 лв. , в съответствие с уважена част от исковете , за която първоинстанционното решение, като необжалвано , е влязло в сила .На основание чл. 293 ал. 2 ГПК предявените искове с правни основания чл.49 вр. с чл.45 ЗЗД вр. с чл.104 ал.3 и ал.1 З. и чл.86 ал.1 ЗЗД следва да се отхвърлят , като неоснователни . Не може да се сподели възражението на ответника за недопустимост на съдебния акт , тъй като ищецът изрично се позовава на установено от К. нарушение, в причинна връзка с което претендира вреда, съизмерима с реализирани от ответника приходи / не чиста печалба / , в който аспект единствено ищецът се позовава на „ обогатяването му „ .
На основание чл.81 вр. с чл.78 ал.3 ГПК , [фирма] следва да възмезди понесени от [фирма] разноски , претендирани с касационната жалба за всички инстанции , в размер на 6 904 лв. за въззивна инстанция / 6404 лв. държавна такса и 500 лв. платено адвокатско възнаграждение / и 6 434,30 лв. / държавна такса / за касационното производство . Не следва да бъде уважено възмездяване на претендиран от касатора разход за адвокатско възнаграждение за касационна инстанция . Искането , ведно с доказателствата за същото , са депозирани след приключване на устните състезания по делото – достатъчно основание за оставянето му без уважение ,на основание чл.80 ГПК .
Водим от горното , Върховен касационен съд, второ търговско отделение
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 230 , постановено на 27.10.2011 год. по т.д.№ 367 / 11 год. на Варненски апелативен съд, Търговско отделение в частта , в която със същото е потвърдено решение № 4 / 25.03.2011 год. на Разградски окръжен съд по т.д.№ 35 / 2009 год. , в обжалваната му пред въззивен съд част , с която са уважени предявените от [фирма] против [фирма] искове с правно основание чл.45 ЗЗД вр. с чл.104 ал.3 вр. с ал.1 З. – за сумата от 230 091,19 лв. – обезщетение за вреди в причинна връзка с установено с решение № 866 / 09.10.2007 год. по преписка № К. 217 / 2007 год. на Комисията за защита на конкуренцията нарушение на чл.30 З. /отм./ от [фирма] и с правно основание чл.86 ал.1 ЗЗД - за сумата от 90 124,10 лв. – обезщетение за забава върху същото , вкл. в частта по присъдени в полза на [фирма] с първоинстанционното решение разноски над размера от 183,86 лв. и вместо това ПОСТАНОВЯВА :
ОТХВЪРЛЯ предявените от [фирма] против [фирма] обективно кумулативно съединени искове за осъждане ответника да заплати на ищеца обезщетение в размер на 230 091,19 лв. – търпими вреди в причинна връзка с нарушение на ответника по чл.30 З. / отм./ , установено от К. с решение № 866 / 09.10.2007 год. по преписка № К. 217 / 2007 год. , както и обезщетение за забава в издължаването на същото, на основание чл.86 ал.1 ЗЗД , в размер на 90 124,10 лв. .
ОСЪЖДА [фирма] да заплати на [фирма] , на основание чл.81 вр. с чл. 78 ал.3 ГПК , понесените в съдебното производство разноски в размер на 6904 лв. за въззивна и 6 434, 30 лева за касационна инстанция .
Решението не подлежи на обжалване .
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :