Р Е Ш Е Н И Е № 238 София, 23 април 2013 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на осемнадесети април 2013 г. в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПАВЛИНА ПАНОВА ЧЛЕНОВЕ: ФИДАНКА ПЕНЕВА КРАСИМИР ШЕКЕРДЖИЕВ при секретаря ............Ив. Илиева........................... и в присъствието на прокурора от ВКП .........Р. КАРАГОГОВ................., като изслуша докладваното от съдия П. ПАНОВА наказателно дело № 503/2013 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на Глава тридесет и трета от НПК и е образувано по искане на осъдения Е. Д. Г. за възобновяване на основание чл. 422 ал.1 т.5 от НПК на наказателното производство по делото. В искането се релевира довод за постановяване на въззивния съдебен акт при допуснати съществени процесуални нарушения по см. на чл. 348 ал.1 т.2 от НПК, изразили се в това, че въззивният съд не е обсъдил всестранно и пълно всички доказателства и в частност защитните такива, че превратно е тълкувал доказателства по делото, че не е обсъдил заключението по допълнителната счетоводна експертиза. Сочи се наличие на основание по чл. 422 ал.1 т.5 вр. чл. 348 ал.1 т.1 от НПК с оглед неправилното приложение на материалния закон предвид липсата на длъжностно качество на осъдения, както и липсата на действия по своене на инкриминираните парични средства. Аргументира се явна несправедливост на наложеното наказание, доколкото не са приложени разпоредбите на чл. 55 и чл. 66 от НК. Иска се производството по делото да бъде възобновено, осъденият да бъде оправдан, гражданският иск да бъде отхвърлен, като алтернативно се правят искания за връщане на делото за ново разглеждане или изменение на въззивното решение с определяне на наказание при чл. 55 от НК, изпълнението на което да бъде отложено с прилагане на чл. 66 от НК. Пред касационната инстанция защитниците на осъдения поддържат искането с изложените в него съображения. Гражданският ищец „Бе Ге Файнанс” не изпраща представител и не взима отношение по искането. Представителят на ВКП счита искането за неоснователно, тъй като не е налице нито едно от условията по чл. 348 ал. 1 от НПК. Върховният касационен съд след запознаване с материалите по делото констатира следното: С първоинстанционна присъда № 35, постановена от Районен съд – гр.Пазарджик на 06.02.2012 г. по НОХД № 1696/2010 г., подс. Е. Д. Г. e бил признат за виновен в това, че при условията на продължавано престъпление в периода м. януари 2008 г. – м. септември 2008 г. в качеството си на длъжностно лице – ръководител „направление кредитиране” в „Бе Ге Файнанс” ООД гр.Пловдив, противозаконно присвоил чужди пари в големи размери - сумата от 51064,01 лева, собственост на дружеството, поверени му да ги пази и управлява, поради което и на основание чл. 202 ал.2 т.1 вр. чл. 201 ал.1 вр. чл. 26 ал.1 и чл. 54 от НК е бил осъден на четири години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален общ режим в затворническо заведение от открит тип. Осъден е бил да заплати на гражданския ищец сумата от 51 064,01 лв., представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди от престъплението. По повод жалба на подсъдимия Г. пред Пазарджишкия окръжен съд е образувано въззивно производство по дело № 157/2012 г., приключило с постановяване на решение № 161/06.11.2012г., с което присъдата е била потвърдена. Поради липса на възможност за касационно обжалване решението е влязло в сила на датата на постановяването му. Искането за възобновяване на осъдения с правно основание чл. 422 ал.1 т.5 от НПК е подадено в законоустановения шестмесечен срок по чл. 421 ал.3 изр.1 от НПК, поради което е допустимо. Разгледано по същество, то е частично основателно. При проверка на съдопроизводствените действия на двете предходни инстанции, както и на постановените от тях актове, ВКС констатира, че въззивният съд е допуснал част от сочените в искането за възобновяване съществени процесуални нарушения. В хода на проведено въззивно съдебно следствие е била допусната и приета допълнителна счетоводна експертиза по искане на защитата на осъдения. Съгласно нейното заключение /л.38-43/ липсващата сума в касата на „Бе Ге Файнанс” към 10.09.2008 г. е била 50 486,61 лв. Съгласно присъдата на районния съд подс. Е. Г. е бил признат за виновен и осъден за присвояване на сума 51 064,01 лв., окончателният размер на която е формиран с оглед заключението на същото вещо лице /Д. Б./, което е изготвило и заключението по допълнителната експертиза. В решението си въззивният съд е кредитирал както основното заключение на в.л. Б., така и допълнителното такова /стр.4/. В него обаче не е мотивирано по никакъв начин на какво се дължи разликата между двете суми, които експертът е заключил, че са липсата към 10.09.2008г. Очевидно е, че втората сума е по-ниска от първата и ако въззивният съд е приел, че това е действителната липса, то това е следвало да намери отражение както в решението по отношение на предмета на престъплението, така и по отношение на размера на присъденото обезщетение по гражданския иск. След като допълнителната експертиза е била допуснато по искане на защитата на осъдения и тя е дала заключение, което в определена степен е в негова полза, задължение на съда е да извърши анализ на изводите на експерта и да обоснове изводите си да приеме или не аргументите на защитата, почиващи на заключението на допълнителната счетоводна експертиза. Като не е сторил това, окръжният съд е допуснал съществено нарушение на чл. 339 ал.2 от НПК, тъй като не е извършил обстоен анализ на всички доказателства и най-вече на тези, които са в полза на дееца. Този недостатък е намерил отражение и в друг аспект на съдържанието на решението. В него липсва част, която да сочи какви фактически обстоятелства приема за установени въззивната инстанция. Ако това беше сторено, самият съдебен състав щеше да констатира разликата в установения предмет на престъплението, което по необходимост би довело до аргументиран отговор на доводите на защитата. Дори и по-ниската сума, предмет на престъплението, да не е намерила отражение в крайния извод на въззивния съд, ако тя беше изрично приета във фактическите констатации на въззивния съд, то настоящата инстанция би могла да упражни правомощието си по чл. 425 ал.1 т.2 пр.2 от НПК и окончателно да реши въпроса за виновността на дееца с оглед присвоителни действия с ясен, точен и аргументиран предмет на престъплението. Като не е изпълнил задълженията си по чл.339 ал.2 от НПК, въззивният съд е допуснал особено съществено процесуално нарушение, което може да бъде отстранено само при ново въззивно разглеждане на делото. Такова нарушение се констатира и с оглед друго твърдение в искането за възобновяване. В същото се твърди, че въззивният съд е игнорирал защитните доводи на подсъдимия и с това е ограничил правото му на защита. В частност те са се свеждали до това, че според защитата /л.81 от въззивното дело/ липсата от 50 000 лева се дължала на това, че според св. Б. /съдружник и управител на „Бе Ге Файнанс” ООД, в което съдружник е бил и осъденият Г./ неговото дружество „Никан лайн” е отпуснало кредит от 250 000 лева на „Бе Ге Файнанс”, а договорът, представен от защита за този кредит сочи сума от 200 000 лева. Пледирала е пред окръжния съд, че именно разликата между двете суми от 50 000 лева, предмет на обвинението, представлява върнат заем от едното дружество на другото. Този аргумент е бил игнориран от съдебния състав на окръжния съд с довод, че „се появява за първи път пред настоящия състав на съда и то в пледоарията на защита”, като данни в тази насока не са събрани и такива твърдения не са излагани. ВКС намира, че въззивният съд е допуснал особено съществено нарушение като е оставил безмотивно без уважение аргумент на защитата, независимо дали е направен в пледоарията или в по-ранен момент. На първо място, разпоредбите на НПК не предвиждат каквото и да е времево ограничение в правото на защита на подсъдимия с оглед изчерпване на защитните му доводи. Организацията на защитата му е негово право и е въпрос на стратегия както на самия подсъдим, така и на неговите защитници. Обстоятелството, че такъв довод относно размера на отпуснатия междуфирмен заем не е правен пред първоинстанционния съд, както и че не се съдържа във въззивната жалба, не дава основание на въззивния съд да го игнорира като несвоевременно направен и непочиващ на данните по делото. В хода на въззивното разглеждане на делото е проведено въззивно съдебно следствие, което с още по-голямо основание е давало право на защитата да извърши нова интерпретация на доказателствата. Във въззивното производство съгласно чл. 317 от НПК се прилагат правилата за производство пред първата инстанция, доколкото в Глава 21 няма особени правила. Провеждането на въззивно съдебно следствие и пренията на страните не са подробно уредени етапи от стадия на въззивното производство. При това положение за тях важат правилата на чл. 276-286, респ. чл. 291-296 от НПК. Съгласно чл. 292 от НПК страните при пренията могат да се позовават само на доказателства, които са били събрани и проверени в хода на съдебното следствие. Отнесена към въззивното производство, тази разпоредба дава право на страните да се позовават на доказателства както от първоинстанционното, така и от въззивното съдебно следствие.НПК позволява дори в хода на пренията страните да поискат провеждане на нови съдебни следствени действия /чл.294 ал.1 от НПК/. В тези случаи съдът е в правото си да прекрати пренията и да събере исканото доказателство. Няма никаква пречка съдът, ако по свой почин намери, че страна се позовава на довод, който не е проверен чрез съответното съдебно следствено действие, да прекъсне пренията и сам по собствена инициатива в изпълнение на принципа на чл. 13 от НПК да възобнови съдебното следствие, да провери аргумента на съответната страна чрез допустимите доказателствени способи, след което възобнови съдебните прения. В конкретния случай това не е било сторено от въззивния съд в резултат на недостатък на процесуалната му дейност, поради което абсолютно недопустимо е в съдебния си акт да отправя упрек към защитата, че е изложила защитното си твърдение едва в пледоарията. Това само по себе си е достатъчно сериозно ограничение на правото на защита на подсъдимия, представляващо основание за възобновяване на производството по делото. Такова ограничаване е налице и с оглед констатацията на настоящия състав, че окръжният съд не е извършил пълен анализ на доказателствата с оглед посочения защитен аргумент. Неговите изводи, че „данни в тази насока по делото не са събрани” /стр.6/, не почиват на доказателствената съвкупност по делото и не са резултат от обективно, всестранно и пълно изследване на обстоятелствата по делото, така, както го задължава чл. 14 от НПК. Данни за това, че според св. А. Б. /съдружник с осъдения и управител на Бе Ге Файнанс” ООД/ друго негово дружество „Никан Лайн” ООД е отпуснало на „Бе Ге Файнанс” ООД заем в размер на 250 000 лева, се съдържат в показанията му пред първоинстанционния съд, дадени в съдебно заседание от 15.11.2010 г. /л.77 гръб/. Пред въззивния съд /л. 26/ е било представено писмено доказателство – договор за заем между двете дружества, в който заемодателят, представляван от св. Батакалиев, е предоставил на заемателя, представляван от осъдения Е. Г., в заем сумата от 200 000 лв. Налице са били доказателства /не само данни/ за предоставения кредит, които очевидно са противоречиви по съдържание. Това обстоятелство, а още повече и поради изрично направения довод в тази насока от защитата в пренията пред въззивния съд /л.81/, е задължавало последния да извърши анализ на доказателствата и да даде аргументиран отговор по довода, доколкото той е имал съществено значение за изхода на делото, тъй като касае елемент от предмета на доказване. Този пропуск съществено е накърнил правото на защита на осъдения, освен че сам по себе си сочи на неизпълнение на задължението на въззивния съд, произтичащо от чл.14 от НПК. Най-вероятно нарушението е резултат от обстоятелството, че в хода на въззивното разглеждане на делото е извършена промяна в съдебния състав, разглеждал делото. Посоченото писмено доказателство е било прието от първия състав в съдебно заседание на 10.04.2012г./л.28 гръб/. Впоследствие обаче, на 29.05.2012 г., в разглеждането на делото е встъпил друг съдия-докладчик. Новият съдебен състав се е произнесъл по доказателствени искания в това съдебно заседание, както и в закрито съдебно заседание от 16.07.2012 г., но в хода на проведеното въззивно съдебно следствие е пропуснал да се произнесе по приемане на писменото доказателство „договор за заем”, прието от предходния съдебен състав. По този начин чрез процесуалното нарушение, което е допуснал, съдебният състав сам е ограничил възможността да се позове на всички доказателства, но, игнорирайки го, е ограничил правото на подсъдимия да се ползва от него и да гради въз основа на това доказателство защитната си теза. Допуснатите процесуални нарушения са от категорията на съществените, поради което представляват основания за възобновяване на производството пред въззивната инстанция. Липсва допуснато съществено процесуално нарушение с оглед твърдението, че въззивният съд е решил делото при непълнота на доказателствата с оглед отказа му да изиска касовата книга на „Бе Ге Файнанс” ООД. Това доказателствено искане е било многократно обсъждано и безспорно е установено, че докато осъденият Г. е бил ръководител направление „кредитиране” в това дружество такава книга не е била водена. Съдът е приел компютърна разпечатка на „аналитичен регистър” на дружеството /л.338 от първоинст. дело/ и е бил многократно уведомяван, че в счетоводната документация, обработвана от самия подсъдими, касова книга не е била намерена. Тази констатация е била подкрепена и от показанията на разпитаните свидетели, поради което не може да бъде отправен упрек към съдебните инстанции, че не са удовлетвори доказателственото искане на подсъдимия Г.. Съдът е длъжен да събира доказателства за разкриване на обективната истина по делото, които да са както в полза на обвинението, така и в полза на защитата. Това му задължение обаче има граници и те се определят от обективното съществуване на исканото доказателство. Когато такова липсва и липсата му е установена по несъмнен начин, още повече, ако това е резултат от действията/бездействията на самия подсъдим, не би могло да се отправя упрек към съда, че е ограничил правото на подсъдимия да сочи доказателства. Ето защо ВКС не констатира да е налице това нарушение, съдържащо се в искането за възобновяване. Не се констатира наличие и на основание за възобновяване по чл. 422 ал.1 т.5 вр. чл. 348 ал.1 т.1 от НК. Извършената проверка на съдебните актове и на анализа на доказателствената съвкупност дават основание на касационния съд да приеме, че материалният закон е приложен правилно по отношение качеството „длъжностно лице” на субекта на престъплението. Възприетата от съдебните инстанции фактическа обстановка изключва възможност за оправдаване на осъдения поради липса на качеството на годен субект на престъплението по чл. 202 ал.2 вр. ал.1 от НК. Безспорно е установено, че Г. през инкриминирания период е бил назначен по трудов договор от 20.12.2006 г. на длъжност „ръководител направление кредитиране” в „Бе Ге Файнанс” ООД. С пълномощно от 30.01.2008 г. той е бил упълномощен да преговаря с клиенти и да одобрява кредити до 3000 лв., да се разпорежда с банковите сметки на дружеството, а със заповед №1 /18.12.2006 г. му било възложено да води счетоводната отчетност на дружеството и да не допуска разплащания по касов път в брой. В качеството му на лице, на което е било възложено да изготвя счетоводни документи, да одобрява и отпуска кредити до определена сума, да се разпорежда с банковите сметки на дружеството, Е. Г. е бил служител, на който е било възложено да пази и управлява имущество и да изпълнява функции на материалноотговорно лице. Връчването на имущество за пазене и управление е осъществено дори и тогава, когато е налице само фактическото му предаване, а не само, когато е издаден писмен документ за това /в т. см. ПП ВС №3/1970 г. – т.5/. В случая обаче Г. е бил назначен по трудов договор, както и е бил упълномощен със специални функции по пазене и управление на имуществото на дружеството. С оглед на това осъденият и фактически, и юридически е извършвала работа, свързана с пазене и управление на чуждо имущество при „Бе Ге Файнанс” ООД, като е бил включен в организационната структура на търговеца по назначение с трудов договор и то на длъжност, в чийто характеристики се включва пазенето и управлението на имуществото. По този начин той е придобил качеството на длъжностно лице съгласно чл. 93 т.1 б. Б от НК и е станал годен субект на престъпление по чл. 201 от НК, респ. чл.202. С оглед на това настоящият състав на ВКС не констатира да е налице соченото в искането за възобновяване нарушение на материалния закон с оглед субекта на престъплението като длъжностно лице. Друг е въпросът, че материалният закон би могъл да се окаже неправилно приложен с оглед обективната съставомерност на поведението на осъдения, по която обаче настоящият състав не е в състояние да се произнесе с оглед констатираните нарушения по см. на чл. 348 ал.1 т.2 от НПК. Нейното изясняване ще е предмет на произнасяне при новото разглеждане на делото след отстраняване на посочените нарушения. Основателността на доводите за явна несправедливост на наложеното наказание следва да бъде отново обект на произнасяне при новото разглеждане на делото. При него въззивният съд следва да вземе предвид, че е налице обвинение за продължавано престъпление по чл. 202 ал.2 вр. ал.1 от НК, осъществено чрез няколко отделни деяния. Независимо от броя на деянията, престъплението е едно единно и то се явява довършено с последното деяние. Следователно лихва върху главницата по гражданския иск за имуществени вреди се дължи от довършване на престъплението, а не от датата на всяко отделно деяние, включено в продължаваното престъпление, както е постановил първоинстанционния съд. Тези констатации на касационния съд сочат на частична основателност на искането за възобновяване с оглед наличие на предпоставките по чл. 422 ал.1 т.5 от вр. чл. 348 ал.1 т.2 от НПК. Поради това ВКС не може да упражни правомощията си по чл. 425 ал.1 т.2 и т.3 от НПК, а следва да възобнови производството по делото и да го върне за ново разглеждане на въззивната инстанция за отстраняване на допуснатите на този стадии съществени процесуални нарушения. Това налага окръжният съд да изясни различията в размера на констатираните липси от двете заключения на счетоводната експертиза /основно и допълнително/, както и да изясни въпроса с размера на отпуснатия заем в полза на „Бе Ге Файнанс” и до каква степен това влияе на предмета на престъплението. Това налага възобновеното производство да бъде върнато на въззивния съд за ново разглеждане от стадия „допускане на доказателства”. С оглед възобновяване на производството по делото следва да бъде преустановено изпълнението на присъдата, което е започнало на 22.11.2012 г. /л.366 от първоинст. дело/. На подсъдимия следва да бъде определена мярка за неотклонение, която да обезпечи целите по чл. 57 от НПК. С оглед чл. 56 ал.2 от НПК ВКС намира за удачно да вземе мярка за неотклонение „парична гаранция” в размер на 1000 лева, като определи 10-дневен срок за внасянето й. Водим от изложеното и на основание чл. 425 ал.1 т.1 от НПК ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, ІІІ наказателно отделение Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА въззивното производство по ВНОХД № 157/2012 г. по описа на Окръжен съд – гр.Пазарджик, като ОТМЕНЯ постановеното по него решение № 161/ 06.11.2012 г. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд от стадия „допускане на доказателства”. СПИРА ИЗПЪЛНЕНИЕТО на присъда № 35/06.02.2012 г., постановена от Пазарджишкия районен съд по НОХД № 1696/2010г. ВЗИМА МЯРКА ЗА НЕОТКЛОНЕНИЕ на подс. Е. Д. Г., ЕГН 7110261902, „ПАРИЧНА ГАРАНЦИЯ” в размер на 1000 /хиляда/ лева, която да бъде внесена в 10 - дневен срок от уведомяването на подсъдимия. Подс. Е. Д. Г. ДА БЪДЕ ОСВОБОДЕН НЕЗАБАВНО, освен ако не се задържа на друго основание. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.