4 Р Е Ш Е Н И Е №. 98 гр. София,08.06.2011 г. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, второ отделение в открито заседание на тридесет и първи май, две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИО БОБАТИНОВ ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА БОЯН БАЛЕВСКИ и при участието на секретаря Лилия Златкова като изслуша докладваното от съдия Боян Балевски търговско дело №931/10 г. и за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба от страна на процесуалния пълномощник на [фирма] –гр. К. срещу решение №474 от 19.05.2010 г.на Пловдивски апелативен съд по в. т.д. №421/2010 г. по описа на П., с което е потвърдено решение №46 от 04.03.2010 г. на Кърджалийски окръжен съд, постановено по т.д.№226/2009 г., за обявяване за окончателен на предварителния договор сключен на 09.01.2008 г. между [фирма]- [населено място] като продавач и [фирма]-гр. К. като купувач за продажба на МПС-тов. автомобил, марка „Мерцедес”, модел 3234, самосвал, рег. [рег.номер на МПС] , рама WDB 6251181К150577, двигател 44198810841359 за сумата от 82 800 лева с ДДС и е осъден касаторът да заплати на [фирма]- [населено място] сумата от 8 328,19 лева –обезщетение за забава върху неплатената част от цената в размер на 73 520 лева с ДДС. Излагат се доводи и оплаквания за незаконосъобразност на обжалваното въззивно решение и се иска отмяната му и произнасяне по същество в насока отхвърляне на исковете. Ответникът по касационната жалба изразява становище за недопускане до касационно обжалване, както и относно нейната неоснователност. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение , след преценка на данните по делото и съобразно правомощията си по чл.290 и сл. от ГПК констатира следното: За да постанови обжалваното решение и приеме за основателен иска за обявяване за окончателен на предварителния договор сключен на 09.01.2008 г. между [фирма]- [населено място] като продавач и [фирма]-гр. К. като купувач за продажба на МПС-тов. автомобил, марка „Мерцедес”, модел 3234, самосвал, рег. [рег.номер на МПС] , рама WDB 6251181К150577, двигател 44198810841359 за сумата от 82 800 лева с ДДС и за сумата от 8 328,19 лева –обезщетение за забава върху неплатената част от цената в размер на 73 520 лева с ДДС, въззивният съд е приел, че между страните е налице взаимно задължаване по процесния предварителен договор. Продавачът-ищец е предал процесното МПС в държане на ответника-купувач, а последният е заплатил част от цената в размер на 9 280 лева с ДДС . Решаващият съд не е уважил възражението на ответника за налична клауза за отметнина в договора, като се е основал на разпоредбата на чл.308 ал.1 от ТЗ, която изключва възможността страната по един търговски договор да се ползва от възможността да се възползва от отметнината, при положение, че изпълнението на договора е вече започнало. Съдът е възприел, че с предаването на вещта, предмет на предварителния договор на купувача от продавача и със заплащането на част от цената от страна на купувача е налице именно започнато изпълнение, което възпрепятства упражняване правото на отметнина на страните. Касационно обжалване е допуснато на основание чл.280 ал.1,т.3 от ГПК по въпроса за прилагане разпоредбата на чл.308 ал.1 от ТЗ относно отметнината при предварителен договор по чл. 19 от ЗЗД сключен между търговци, доколкото този въпрос е от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото– основание за допускане до касация, съгласно чл.280 ал.1, т.3 от ГПК. По основателността на касационната жалба : Касационната жалба е неоснователна. Основното оплакване в касационната жалба е за неправилно приложение на материалния закон, доколкото решаващият съдебен състав е приел , че липсват предпоставките за прилагане последиците на правната разпоредба на чл. 308 ал.1 от ТЗ в отношенията между страните, възникнали по силата на предварителния договор. Съдът се е обосновал, че при наличието на уговорка, по силата на която продавачът е предал фактическата власт върху товарния автомобил и е получил част от цената, то изпълнението на договора е започнало и следователно купувачът по предварителния договор не може да се позове на привилегията, която му дава уговорената отметнина, т.е. да изостави така платената сума в полза на продавача като се откаже от обвързаността си по предварителния договор за придобиване на вещта и заплащане на договорената цена. Настоящият състав на ВКС, ІІ т.о. споделя крайните изводи на съда в обжалваното съдебно решение по следните съображения: С оглед правните въпроси, по които е допусната касация, настоящия състав счита, че следва да се разграничат принципно, с оглед конкретното съдържание на процесния предварителния договор случаите, в които освен типичното съдържание, регламентирано в чл.19 ал.2 от ЗЗД се съдържат и допълнителни уговорки като тази за предаването на вещта от продавача на купувача и частично авансово плащане на част от покупната цена. В първия случай на „чист” предварителен договор, съдържанието на който се свежда до взаимните задължения на страните за сключването на окончателен договор с транслативен относно вещта ефект, изпълнението е еднократен акт, който се изчерпва със самото надлежно изразено взаимно волеизявление на страните, представляващо самия окончателен договор, сключването на който е и целта и съдържанието на правата и задълженията на страните по предварителния договор. В този случай до сключването на този окончателен договор няма започнало изпълнение по предварителния договор и разпоредбата на чл.308 ал.1 от ТЗ относно уговорката за отметнина между търговци следва да се приложи. В настоящата хипотеза, в която по волята на страните в предварителния договор са включени и допълнителни уговорки като предварително предаване на вещта от купувача на продавача и авансово плащане на част от цената следва да се приеме, че изпълнението по договора е започнало, доколкото тези допълнителни клаузи са неразделна част от предварителния договор и регулират същите правоотношения между страните, поради което и разделянето на договорения бъдещ транслативен ефект от тези допълнителни уговорки би било в разрез с правилата за тълкуването на договорите, съгласно чл.20 от ЗЗД. С оглед изложеното настоящият състав на ВКС също приема, че изпълнението на конкретния предварителен договор предмет на иска по чл.19 ал.3 от ЗЗД е било започнало, поради което не следва да се прилагат правилата за отметнината в полза на ответника-като страна по същия договор. Отделен е въпросът, че доколкото от фактическа страна е установено, че получената първоначално като отметнина по договора сума в размер на 25 000 лева в последствие е била отнесена по волята на страните като част от платената цена по придобиването на друг товарен автомобил в изпълнение на втори предварителен договор сключен на същата дата между същите страни, то следва изводът, че самите страни са прекратили по взаимно тяхно съгласие действието на първоначално уговорената в предварителния договор клауза за отметнина. Следователно във всички случаи към датата на постановяване на съдебното решение по иска по чл.19 ал.3 от ЗЗД ответната страна не би могла да черпи възражения относно отговорността си като страна по предварителния договор основани на уговорката за отметнина. По отношение на разноските : От страна на ответника по касационната жалба е поискано присъждане на разноските пред ВКС в размер на 800-осемстотин лева-платен адв. хонорар, за установяването на които е представен договор за правна помощ и извлечение от банкова сметка , поради което и на основание чл. 81 във вр. с чл.78 ал.3 от ГПК същите следва да се понесат от противната страна, доколкото касационната му жалба не се уважава. Водим от горното ВКС, състав на второ търговско отделение Р Е Ш И: ПОТВЪРЖДАВА въззивно решение №474 от 19.05.2010 г.на Пловдивски апелативен съд по в. т.д. №421/2010 г. по описа на П.. ОСЪЖДА [фирма]-гр. К. да заплати на [фирма]- [населено място] разноските пред ВКС в размер на 800-осемстотин лева. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: