3 Р Е Ш Е Н И Е № 204 [населено място], 15.07.2011 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ гражданско отделение, в открито съдебно заседание на седми юни през две хиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Стойчо Пейчев ЧЛЕНОВЕ: Камелия Маринова Веселка Марева при участието на секретаря Зоя Якимова като изслуша докладваното от съдия Веселка Марева гр. д.№ 99 по описа за 2011 година и за да се произнесе взе предвид следното: Производство по чл. 290 ГПК. Обжалвано е решение № 1188 от 14.10.2010г. на Варненски окръжен съд, ГК, по гр.д. № 686/2009г., с което е потвърдено решение № 302 от 04.02.2009г. на Варненски районен съд по гр.д. № 9364/2007г. С последното е отхвърлен предявения от С. Г. Г. срещу Ф. В. Г. иск за признаване за установено, че ответницата не е собственик на недвижим имот в землището на кв. В., [населено място], местн. „В.” , съставляващ ПИ № 1 по плана на СО „В.” с площ 1157 кв.м. С определение № 255 от 09.03.2011г. настоящият състав на Върховния касационен съд е допуснал касационно обжалване на решението на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК поради противоречие с практиката на ВКС по въпроса за приложението на чл. 79, ал.2 ЗС относно земеделски имоти, подлежащи на възстановяване и за началото на давностния срок за придобиване на собствеността при неприключила административна процедура по възстановяване на собствеността. Жалбоподателката С. Г. Г. поддържа, че обжалваното решение е неправилно. Според нея то е постановено в нарушение на чл. 79, ал.2 ЗС. Съдът не е взел предвид, че е налице висяща и неприключила процедура по възстановяване на собствеността, поради което касаторката не е могла да защити правата си съответно не е текла давност за придобиване на имота от трети лица. На второ място се поддържа довод за нарушение на чл. 235, ал.2 ГПК при преценка на доказателствата за идентичност на имотите по нотариалните актове от 1963 и 1965г. По тези съображения иска отмяна на решението. Ответницата по жалбата Ф. В. Г. не е взела становище по жалбата. Върховният касационен съд, състав на Второ гражданско отделение като разгледа жалбата в рамките на наведените основания, установи следното: Производството е по отрицателен установителен иск за собственост върху недвижим имот в землището на [населено място], кв. В., попадащ в терен по §4 ПЗР ЗСПЗЗ в с.о. „В.”. Ищцата С. Г., като наследник на Г. Т. Б., се легитимира с решение на ОСЗ от 24.11.2004г. като собственик на лозе от 3,353 дка в м. „В.”, землището на [населено място], съставляващ имоти пл. №№ 13401, 13413 и 13414 по кад. план от 1956г. В този имот попада ПИ № 1 по ПНИ на СО „В.”. Ответницата Ф. Г. се явява частен правоприемник на М. Я. П., която е притежавала по замяна, извършена с протокол на Т. комисия, лозе с площ 3 дка в м. „В.”. За удостоверяване на замяната е съставен нотариален акт № 39 от 1963г. На ответницата Ф. Г. е прехвърлена чрез договор за замяна /н.а № 117 от 1965г./ част от този имот с площ с 1000 кв.м. и в имота е застроена сграда съгласно одобрен архитектурен проект от 1966г. Съдът е приел, че изслушаните няколко технически експертизи не са могли да установят категорично идентичност между имота, притежаван от М. Я. П. по нотариален акт № 39 от 1963 и имота, прехвърлен на ответницата с н.а. № 117/1965г., тъй като индивидуализацията на имота по плана на Крайбрежието от 1956г. се оказала невъзможна, а има съвпадение само на една граница/съсед/. Поради това съдът на първо място е установил, че не е доказана идентичност на имота, притежаван от М. П. по силата на замяна от Т. комисия, с имота, придобит и държан от ответницата Г.. На второ място, съдът е разгледал възражението на ответницата за придобиване на имота по давност и го е намерил за основателно. Установил е, че Ф. Г. владее вещта на правно основание годно да я направи собственик, без да знае, че праводателят й не е собственик, поради което владението й е добросъвестно. Определил е, че давностният срок започва да тече от 21.11.1997г. и е приел, че до завеждане на иска - 16.11.2007г. този срок е изтекъл и ответницата е станала собственик по давност. По основанието за допускане на касационно обжалване. Същото е допуснато поради констатирано противоречие с практиката на ВКС по въпроса за приложението на чл. 79, ал.2 ЗС относно земеделски имоти, подлежащи на възстановяване и за началото на давностния срок за придобиване на собствеността при неприключила административна процедура по възстановяване на собствеността. Решение № 112 от 05.03.2010г. по гр.д. № 981/2009г. на ВКС, ІІ г.о., което е постановено в производство по чл. 290 ГПК, приема, че придобиване по давност може да има след приключване на процедурата по възстановяване на собствеността по ЗСПЗЗ, тъй като едва от този момент се индивидуализира обекта на собственост и бившият собственик може да защити правата си чрез иск. В същия смисъл е Решение № 496 от 21.05.2009г. по гр.д. № 905/2008г. на ВКС, І г.о., също постановено в производство по чл. 290 ГПК. Междувременно са постановени и други решения на състави на Върховния касационен съд в производство по чл. 290 ГПК, които третират същия въпрос и имат задължителен характер. Това са: Решение № 584 от 25.09.2009г. по гр.д.№ 2949/2008г. на ВКС, І г.о., Решение № 112 от 05.03.2101г. по гр.д. № 981/2009г. на ІІ г.о., Решение № 373 от 21.05.2010г. по гр.д. № 396/2009г. на І г.о. и Решение № 547 от 12.01.2011г. по гр.д. № 660/2010г. на ІІг.о. Застъпеното във всички тях разбиране изхожда от принципа, заложен в чл.5, ал.2 ЗВСОНИ, че давност не тече срещу този, който не може да се защити чрез иск. Именно поради това докато не бъде индивидуализиран възстановения имот лицата, които го владеят, не могат да се позовават на давностно владение спрямо бившите собственици. Настоящият състав напълно споделя горепосочената задължителна практика. Предвид спецификата на настоящия казус следва да се направи известно уточнение: Разпоредбата на чл.5, ал.2 ЗВСОНИ е неприложима относно имоти, които не подлежат на възстановяване. Такива са имотите, визирани от чл. 18з, ал.3 ППЗСПЗЗ, а именно имоти, които са били обект на извършена замяна по реда на З. и впоследствие с тях са извършени разпоредителни сделки или са застроени. В този случай замяната остава в сила и имотът не се възстановява на първоначалните /преди замяната/ собственици - така Решение № 497 от 2.07.2010г. по гр.д. № 715/2009г. на ВКС, І г.о. По основателността на касационната жалба предвид изложените касационни оплаквания и с оглед приетото по-горе съдът намира следното: Решаващите изводи на съда за основателност на възражението за придобиване на имота чрез давностно владение, са неправилни поради нарушение на материалния закон - чл. 79 ЗС и чл. 5, ал.2 ЗВНСОНИ. В съответствие с дадения отговор на правния въпрос възражението не може да бъде уважено. Ищцата разполага с решение на ОСЗ от 2004г., с което се признава правото на възстановяване на собствеността, но процедурата по възстановяване приключва след издаване на заповед на кмета на общината по §4к, ал.7 ПЗР ЗСПЗЗ, в която се описват местоположението, границите и съседите на имота и по силата която се придобива собствеността. След като в полза на ищцата такава заповед не е издадена, то давност срещу нея не е започнала да тече. Предвид неоснователността на това евентуално възражение, послужило като основание за отхвърляне на иска, настоящият състав следва да разгледа основното поддържано от ответницата Ф. Г. възражение, а именно че е собственик на имота по силата на правна сделка. Според представения нотариален акт № 39/1963г. праводателката й М. Я. П. е придобила по замяна от Т. комисия лозе от три дка в м. “В.”- “Разклона”, при съседи: Н. К., Т. Т., Г. Ж. и К. Г.. При замяната, извършена с н.а. 177/1965г., ответницата е придобила от М. П. /посочена в н.а. като М. Д. Я./ лозе от 1 дка в местн. „В.” при съседи: К. Г. Д., А. П. и от две страни шосе. Спорът е съсредоточен по въпроса дали полученият от Ф. Г. по замяната с н.а. № 177/1965г. имот - лозе от 1 дка е част от лозето от 3 дка, дадено на М. П. по замяна от Т. комисия. За изясняване на идентичността са приети две основни заключения на вещи лица и две допълнителни. Експертизата на вещото лице в първоинстанционното производство Р. П. заключава, че имотът по нотариалния акт от 1965г. е част от този по нотариалния акт от 1963г. За да достигне до този извод вещото лице изхожда от особеното ъглово разположение на имота като намиращ се на разклона на пътя за к.к. “Златни пясъци” и от съвпадането на един съсед - К. /К./ Г.. Според експерта друг такъв ъглов имот в цялата местност няма. Тази експертиза обаче не обяснява липсата на граница път в първоначалния нотариален акт и съответно посочването на граница „от две страни шосе” в последващия нотариален акт, при все че втория имот като по-малка част от първия би следвало да граничи с останалата част от лозето от 3 дка. Експертизата на в.л. Й. А., възприета от въззивния съд, е основала заключението си невъзможността за идентифициране на имота по картата на Крайбрежието и по разписните листове към кад. план от 1969г. и на липсата на съвпадение на съседите - тя също е констатирала съвпадението само на един съсед и поради това не се е ангажирала с категорично заключение за идентичност. При тези противоречиви заключения на двама експерти въззивният съд е следвало да упражни правомощията си по чл. 161 ГПК/отм./ и да назначи други вещи лица - тройна експертиза, които да извършат подробно обследване на същия въпрос, за да може да се изяснят разногласията и съдът да изгради решението си върху надлежно обосновано заключение. Допускането на експертиза в такава хипотеза е възможно и служебно съгласно указанията в Т. от 04.01.2001г. по т. гр. д. № 1/2000 г. на ВКС. Ето защо, въззивният съд е допуснал процесуално нарушение, като не е предприел действия по изясняване разногласията на вещите лица. А разрешаването на спора за идентичността е определящо за изхода на спора. Ако ответницата е правоприемник на лице, получило имота в замяна по З., то би била приложима разпоредбата на чл. 18з, ал.3 ППЗСПЗЗ и тя би могла да запази имота, а съответно собствеността на ищцата не подлежи на възстановяване. Ако обаче не държи имота на основание правна сделка с лице, на което имотът е даден в замяна по З., тя не би могла да се легитимира като собственик, предвид приетата по-горе неоснователност на възражението за придобиване на имота по давност. При горните изводи следва обжалваното решение да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от въззивния съд на основание чл. 293, ал.3 ГПК поради изтъкнатата по-горе необходимост от извършване на нови процесуални действия - приемане на тройна експертиза. Водим от горното и на основание чл. 293 ГПК, Върховният касационен съд, състав на ІІ г.о. Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивно решение № 1188 от 14.10.2010г. на Варненски окръжен съд, ГК, по гр.д. № 686/2009г. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Варненски окръжен съд. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: