Р Е Ш Е Н И Е № 60210/2021 гр. София, 04.01.2022 г. В И М Е ТО НА Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, трето гражданско отделение, в съдебно заседание на тридесети септември две хиляди двадесет и първа година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛ ТОМОВ ЧЛЕНОВЕ: ДРАГОМИР ДРАГНЕВ ГЕНОВЕВА НИКОЛАЕВА при участието на секретаря Д.Никова . изслуша докладваното от съдията Емил Томов гр. дело № 873/2021 година. Производството е по реда на чл.290 от ГПК. Образувано е на касационна жалба на С. Д. И. ,чрез адв Е.М. срещу решение №260156 от 15.12.2020г по гр.д № 598/2020г на Русенски окръжен съд ,постановено в трудов спор. Потвърдено е решение № 260013 от 20.08.2020г., по гр.д.№ 1860/2020г. на Русенски районен съд, с което са отхвърлени предявените от настоящата жалбоподателка обективно съединени искове по чл. 74 ал.4 от КТ за нищожност на клауза за уговорен изпитателен срок в полза на работодателя ,съдържаща се в допълнително споразумение по трудов договор ,срещу работодателя „ЦБА“ АД, който е прекратил трудовия договор с позоваване на клаузата /чл. 71 ,ал.1 КТ / Претендира се отмяна на заповедта за уволнение на основание чл 344 ал.1 т.1 и възстановяване на работа ,които искове също са отхвърлени От фактическа страна е прието за установено ,че между страните по делото бил сключен трудов договор от 15.06.2018г.,съгласно който ищцата изпълнявала длъжността „касиер“ в търговски обект на ответното дружество в [населено място]. На основание ЕР на ТЕЛК № 4788/16.12.2019г. и заключение на Служба по трудова медицина,със Заповед№ 1/02.01.2020г. на работодателя ищцата е трудоустроена на тзи длъжност , със срок на трудоустрояването до 01.02.2021г.С допълнително споразумение №14845/17.03.2020г. ищцата била преназначена (въз основа на нейна писмена молба),от длъжността „касиер“ на длъжност „обслужващ магазин“, основното й трудово възнаграждение е увеличено от 750 лв. на 800 лв. и бил уговорен изпитателен срок от шест месеца в полза на работодателя (т.4 от споразумението) След пет дни,със заповед № 6936/25.03.2020г работодателят прекратил трудовото правоотношениена основание уговорения в негова полза изпитателен срок Въззивният съд е препратил изцяло към съображенията на първоинстанционния съд ,като е изтъкнат чл.272 ГПК.Искът по чл.74, ал.4 КТ е прет за неоснователен ,след като не са нарушени условията в чл.70 , ал.5 КТ при сключването на трудов договор със срок за изпитване. Ищцата е преназначена на друга длъжност, с различни трудови функции от заеманата преди това. Не е доказано работодателят да е сключил договор с клауза за изпитване с цел преодоляване защитата по чл. 333 от КТ, с която се ползва ищцата,поради което и клаузата не е недействителна на основание чл. 26 ал.1 пр.2 от ЗЗД (заобикаляне на закона),която квалификация първоинстанционният съд е възприел предвид субсидиарното приложение на гражданския закон.След като предявеният иск по чл. 74 ал.4 от КТ е неоснователен, неоснователни са искът по чл. 344 ал.1 т.1 и т. 2 от КТ за отмяна на заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение и възстановяване на работа,тъй като същите не са били основани на други обстоятелства . Ищцата обжалва въззивното решение поради противоречието му с процесуалния и материалния закон.Не са обсъдени доводите във въззивната жалба, доказателствата по отделно и в съвкупност,предвид качеството на ищцата като трудоустроена и целта на работодателя в тази връзка . Не са съобразени императивни норми на трудовото право - не е отчетен специалния ред за определяне на подходящи работни места и целта на специалната закрила. Това са съображения , изключващи проверката на годността на работника или служителя по договор със срок за изпитване Ответникът в касационното производство„ЦБА“ АД е заявил отговор чрез адв.А.П. от ВАК.Въззивният съд е приел за неоснователни оплакванията на жалбоподателката, че докладът в първа инстанция е бил неточен, което сочи изпълнение на задължението за обсъждане доводите на жалбоподател.Твърдения за нарушаване на чл. 8 , ал.1 КТ били въведени за първи път пред въззивна инстанция и не е следвало да се разглеждат.Препращането по чл.272 ГПК е мотивирано.Твърденията на касаторката,че уговорката с трудоустроено лице за срок за изпитване по чл. 70 , ал.1 КТ винаги влиза в противоречие с целта на специалната закрила е несъстоятелна, тъй като изключва равнопоставеността в преддоговорните отношения. С възприетия мотив на първоинстанцзионния съд въззивният съд е мотивирал и своето решение,че клаузата не е недействителна. С определение №670461 от 08.06.2021г на ВКС , ІІІ г.о касационната жалба е допусната до разглеждане по въпроса за задължението на въззивния съд да формира свои изводи по същество на спора ,като обсъди всички събрани доказателства и също така да обсъди в мотивите си доводите на страните и оплакванията на въззивния жалбоподател. По изведения въпрос Върховен касационен съд неотклонно е подчертавал , че задължението да се обсъдят всички доводи на страните и събраните по делото доказателства произтича пряко от разпоредбата на чл. 121,ал. 2 на Конституцията на Р България, съответно чл.5, чл. 143, чл. 154, чл. 235 и чл. 236 ГПК. Според задължителните указания в ППВС №7/65г. и т.19 от ТР № 1/04.01.2001 г. по гр. д. № 1/2001 г. на ОСГК на ВКС,доразвити с приемането на ТР №1/2013г на ОСГТК на ВКС по въпроси на въззивното производство, в рамките на наведените от въззивния жалбоподател оплаквания, мотивите към въззивното решение трябва да отразяват решаващата дейност на въззивната инстанция като съд по съществото на правния спор , като се обсъждат всички доказателства поотделно и в съвкупност , доводите на страните и като се преценяват правнорелевантните факти от които произтича спорното право. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна . Чрез позоваване на чл.272 ГПК Русенски окръжен съд е препратил единствено към крайните изводи в обжалваното първоинстанционно решение ,което е в противоречие с отговора на правния въпрос В случая искът за нищожност на клауза в допълнително споразумение по трудов договор, дала основание за прекратяването му ,е предявен като обулавящ за основателноттта на иска за отмяна на уволнението, обусловен е и искът за възстановяване на работа. Въззивният съд не е изложил съображения по въпроса провежда ли обстоятелствено изследване по критерия на чл. 8, ал.2 КТ , която възможност по отношение на процесното уволнение ответникът е считал за преклудирана ,тъй като злоупотреба с право не е била изтъкната с иска. Действително ,в трудовия спор ищцата не е основавала претенцията по чл. 344 , ал.1 т.1 КТ на други твърдения,които съдът да провери при законосъобразното упражняване на правото на уволнение от работодателя, освен че са основани на клауза , която заобикаля закона.Поради това въззивният съд е следвало да обсъди фактическите и правни доводи на ищцата за целта на уговорения като клауза в договора изпитателен срок и че целта да се заобиколи закона е изводима от качество й на трудоустроено лице на предшната заеманана длъжност.Водещото съображение е трудоустроеният работник да не се поставя в по- неизгодно и несигурно положение от това ,в което е бил преди трудоустрояването,което предпоставя определена от работодателя длъжност,подходяща за здравословното му състояние .Тези своевременно изложени и поддържани от защитата на въззивната жалбоподателка доводи се основават на твърденията в исковата молба, че преследваната крайна цел при уговорката за срок в полза на работодателя е била непозволена от закона - прекратяване на трудовото правоотношение по облекчен ред. Ищцата не е трудоусторявана на новата длъжност с цел преодоляване на закрилата при уволнение , тази цел е забранена от закона , дори да е постигната с позволени средства . Освен от нормата на чл.8,ал.2, във вр. ал.1 КТ , договорната свобода между страните в трудовото правоотношение е ограничена и от общото изискване уговорките в трудовия договор да не противоречат на закона и да не го заобикалят, като проверката за нищожност на целия договор , или на негова клауза при иск по чл.74 КТ не изключва приложно поле на чл.8,ал.1 КТ ,което е по-широко и засяга включително упражняването на съществуващи права,докато в другия случай - при противоречие или заобикаляне на закона, санкцията е отричане на възникването им за работодателя. И в двата случая уволението, основано на чл.70 ал.1 КТ е незаконно ,ако клаузата е недействителна , както е разяснено в реш. № 96/2018 г по гр.д №4048/2017г на 3-то г.о на ВКС . Със сключването на договор по чл.70 КТ между работодател и трудоустроен (или подлежащ на трудоустрояване) работник или служител за друга длъжност с уговорка за изпитване, последвано от прекратяването му по чл.70, ал.1 КТ,се заобикаля забраната в чл.325,т.9 ,предл. второ КТ чрез поставяне на работника в по-неблагоприятно трудово - правно положение от това , в което е бил като здрав и трудоспособен на първоначално заеманата работа . Тази санкция работодателят следва да понесе и в настоящия случай.Работодателят е длъжен да запази трудовото праоотношение с трудоустроен работник, включително чрез друга работа която му предлага да заеме като подходяща по чл.314 КТ , а не да изпитва годността му за нея с уговяряне на клауза като процесната,макар тя да е зачитана от закона в общия случай,т.е когато е достатъчно да са спазени изискванията на чл.70,ал.5 КТ. Насока при осигуряване на друга работа в ответното предприятие на лица изложени на риск ,но при условие за изпитателен срок , не се съдържа в представената заповед №32/13.03.2020г на Изп. директор на ЦБА до управителите на търговски обекти , изтъкната от ответника и необосновано възприета от съдилищата като свидетелство за намеренията на работодателя ,че целта на оспорваната клауза не е санкционирана от закона. В тази заповед,предвид пандемичната обстановка и обявено извънредно положение от МЗ,работодателят е манифестирал възможност служители в рискова група по отношение заболеваемост от COVID-19 ( възрастова граница,хронични заболявания вкл. трудоустроени лица) да заемат длъжности , чиито трудови функции са с ограничен контакт с клиенти. От значение за настоящия спор е доколко стореното от работодателя на практика е съобразено с изискванията на закона и не ги заобикаля , като съдилищата неправилно са отдали решаващо значение на заповедта от 13.03.2020г. в тази насока Допуснатите на страните гласни доказателства по други въпроси са неотносими, а по въпроса каква е била целта на клаузата показанията на разпитаните служители при ответника не съдържат свидетелства за релевантни факти. Целта на клаузата в т.4 от допълнителното споразумение е работодателят да преодолее задължителните за него изисквания , свързани със закрилата на трудоустроени лица и запазване на трудовото им правоотношение при наличие на подходяща работа в предприятието, за което - в достатъчна за изводите на съда степен , свидетества фактът на трудоустрояване на ищцата на предишната длъжност - „касиер“ и встъпването й на друга длъжност, но с изпитателен срок. Допълнително съображение за този извод е посоченото в длъжностната характеристика за длъжността „обслужващ магазин“, на която ищцата е била преназначена със срок за изпитване. За тази длъжност , която действително е с различна трудова функция, длъжностната характеристика в т.5.2.2 е предвиждала като условие за заемане физическо и психическо здраве, съответно здравословно състояние „без заболявания , определени като противопоказни за заемане на длъжността“. Като е знаел ,че ищцата И. има определена 80 % трайно намалена работоспособност,което изключва работодателят да е възприемал същата като здрава по смисъла на поставените от него изсквания , и като е знаел, че не разполага с предписание на здравните органи подходяща ли е длъжността за заемане от ищцата предвид здравословното й състояние,работодателят не имал намерение да изпитва годността на работника за новата работа,а е целял да прекрати трудовото правоотношение,което е и сторил в кратък срок, заобикаляйки закона. В отговора на касационната жалба ответната страна неотносимо анализира водената от насрещната страна искова защита,като обуславяща за оспоравния правен резултат съгласно чл.266 ГПК.В исковата молба са изтъкнати обстоятелствата, на които е основан иска по чл. 74, ал. 4 КТ Договор,сключен с трудоустроен за нова длъжност, в който се уговаря срок за изпитване в полза на работодателя не е изрично забранен от закона. Забранена е целта да се игнорира трудоустрояването на работника или служителя в негова вреда при трудовото договораяне, когато уговорка го постави в неблагоприятно положение при прекратяване на трудовото правоотношение . При така установеното съдържание на трудово- правната връзка между страните, като е възприел тезата на работодателя за валидност на клаузата, послужила му като основание за прекратяване на трудовото правоотношение с ищцата, препращайки към изводите съображенията на районния съд , изложени предимно в насока действителност и легитимна цел на самия договор (допълнително споразумение по чл. 119 КТ),в който клаузата е била включена, въззивният съд е постановил незаконосъобразно решение. Въззивното решение следва да бъде отменено и следва да бъде постановено друго от насоящата инстанция , с което предявените от искове по чл. 74, ал 4 и чл. 344 ал.1 т.1 и т.2 от КТ бъдат уважени.След като клаузата е недействителна, уволнението основано на нея е незаконно, тъй като от недействителна уговорка за изпитателен срок не може за произтече право за работодателя да прекрати трудовия договор.В този случай не е необходимо ищцата изрично да основава иска за отмяна на уволнението на обстоятелства по чл.8, ал.2 КТ и да провежда отделно доказването им.След като прекратяване на трудовото правоотношение е незаконно,ищцата следва да бъде възстановена на работата , от която е уволненена . С оглед изхода на спора следва да се изчислят таксите (чл.78 ал.6 ГПК във вр чл.359 КТ ) и присъдят разноските(чл. 78 ал.1, чл. ГПК ).Ответникът следва да бъде осъден да заплати следващите се държавни такси ,общо 255 лева, от които ищцата е освободена.На ищцата , касационен жалбоподател , следва да се присъдят разноски в размер на 3600 лева за всички инстанции Водим от горното, Върховният касационен съд, ІІІг.о. Р Е Ш И : Отменява решение №260 156 от 15.12.2020г по гр.д № 598/2020г на Русенски окръжен съд И ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА ОБЯВЯВА ЗА НЕДЕЙСТВИТЕЛНА поради заобикаляне на закона клаузата за изпитателен срок в полза на работодателя по т.4 от допълнително споразумение №14845/ 17.03.2020г. към трудов договор,сключен между С. Д. И. и „ЦБА“ АД [населено място] . ПРИЗНАВА ЗА НЕЗАКОННО И ОТМЕНЯ уволнението на С. Д. И.,извършено със заповед№6936/25.03.2020г на Изп. директор на „ЦБА“ АД [населено място] за прекратяване на трудово правоотношение в период на изпитване от работодателя ,на основание чл. 71, ал.1 КТ ВЪЗСТАНОВЯВА С. Д. И. от [населено място],ЕГН [ЕГН] на заеманата преди прекратяването на трудовото правоотношение длъжност„обслужващ магазин“ в „ЦБА“ АД . ОСЪЖДА „ЦБА“ АД [населено място], ЕИК 202420609 да заплати на С. Д. И. от [населено място] разноски по делото за всички инстанции в размер на 3600 лева ,а в полза на бюджета на съда, на основание 78 ал.6 от ГПК да заплати сумата 255 лева,представляваща държавни такси Решението е окончателно . ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: