4 Решение по т.д.№ 1115/2010 год. на ВКС-ТК, І т.о. Р Е Ш Е Н И Е №44 София, 07.04. 2011 год. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД ТК І т.о. в публично заседание на двадесет и осми март през две хиляди и единадесета година в състав: Председател: Таня Райковска Членове: Дария Проданова Тотка Калчева като изслуша докладваното от съдията П. т.д. № 1115 по описа за 2010 год. за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по реда на чл.303 и сл. ГПК. Образувано по молбата на [фирма] (н) за отмяна на основание чл.303 ал.1 т.1 ГПК на влязлото в сила Решение № 53 от 10.08.2010 год. по т.д.№ 121/2009 год. на ВКС-Търговска колегия, ІІ т.о. и Решение № 80 от 17.11.2008 год. по гр.д.№ 237/2008 год. на С. апелативен съд. Твърдението по молбата за отмяна е, че са налице нови писмени доказателства с които [фирма] (н) не е могъл да се снабди своевременно и да представи в производството, образувано по иск на Ц. кооперативен съюз за сумата 56850000 лв. – обезщетение за претърпени вреди от неизпълнение на предварителен договор за продажба на недвижими имоти. В депозиран по реда и в срока на чл.306 ал.3 предл.3 ГПК писмен отговор и чрез процесуалния си представител в о.с.з., ответникът по касация Ц. кооперативен съюз изразява становище, че молбата за отмяна е неоснователна. Като взе предвид становищата на страните и извърши проверка за наличието на предпоставките по чл.303 ал.1 т.1 ГПК, ВКС-Търговска колегия, състав на І т.о. приема следното: Молбата за отмяна е неоснователна. На 22.07.2004 год. синдикът на [фирма] (н) е предявил срещу Ц. кооперативен съюз (Ц.) иск с правно за сумата 5685000 лв. – претърпени вреди, произтичащи от неизпълнение от страна на ответника за сключване на окончателен договор за недвижим имот – птицекомбинат в[населено място], като съвкупност от земя и сгради. Задължението за прехвърляне е поето със сключен на 28.12.1998 год. договор, имащ характеристиката на предварителен такъв. Исковата сума е за претърпени вреди съизмерими с пропуснатите ползи от нереализирана продукция от птицекомбината по предварителен договор с украинското дружество КФ”Аудикон” с 5-годишен срок на изпълнение. Първоначално искът е бил предявен като частичен, като в рамките на първоинстанционното производство е увеличен до глобалния размер. Последователно подържаната теза на Ц. е, че несключването на окончателен договор се дължи на виновното поведение на купувача [фирма], който не е изпълнил предвиденото в договора задължение да преведе 10% от цената на сделката на основание чл.308 ал.1 ТЗ, както и това, че нереализирането на договорните правоотношения с украинското дружество не се дължи на причини, произтичащи от прехвърлянето на собствеността върху птицекомбината. Първоинстанционният С. градски съд е отхвърлил иска, приемайки за недоказано твърдението на ищеца, че е заплатил сумата по чл.308 ТЗ, за което е издадена ф-ра № 17326/29.01.1999 год., сочеща плащане в брой. Състав на С. апелативен съд също е приел, че плащането на сумата е недоказано, както и основанието и размера на вредата. Състав на ВКС-ТК, І т.о. е отменил въззивното решение и е върнал делото за събиране на допълнителни доказателства във връзка с твърдението за изпълнение на задължението за плащане по ф-ра № 17326/29.01.1999 год. с указания за назначаване на счетоводна експертиза. При новото разглеждане, съставът на САС отново е приел, че плащането по фактурата е недоказано с оглед на противопоставяне на ползващия се от нея [фирма] (н), за назначаване на съдебно-счетоводна експертиза. Позоваването му е било, че е изтекъл срокът за съхраняване на счетоводните документи. Сезиран с касационната жалба на [фирма] (н), съставът на ІІ т.о. на ВКС е допуснал касационен контрол на основание чл.280 ал.1 т.3 ГПК за произнасяне по въпроса: „Ползва ли се двустранно подписана фактура в която е отразено, че плащането на посочената в нея сума се извършва в брой, с материална доказателствена сила по отношение на факта на получаване на сумата от подписалото я лице и съставлява ли тя по правната си същност първичен счетоводен документ ?”. Приел е, с решението си по чл.290 ГПК, че законът не придава на фактурата значението на разписка за извършено плащане по чл.77 ЗЗД и надлежни доказателства за погасяване на парични задължения са единствено банковите платежни документи – вносни бележки и платежни нареждания, освен ако сумите са под максимално разрешения от Наредба № 3/1992 год. за плащанията (отм.) размер, в който случай плащането се доказва с разходен касов ордер. Становището на настоящия съдебен състав, че молбата за отмяна е неоснователна, произтича от следното. Новите доказателства, които представя молителя са свързани с доказване на плащането по ф-ра № 17326/29.01.1999 год. и са: 1./ Декларация с нот.заверка на подписа на Й. И. – бивш главен счетоводител на Ц. в която се съдържа изявлението му, че той е изготвил тази фактура; 2./ Приходен касов ордер на Ц. от 29.01.1999 год. за сумата 184920000 лв. – 10% по дог. и ф-ра № 17326; 3./ Квитанция към приходен касов ордер от 29.01.1999 год. на Ц. за сумата 184920000 лв. Първото от представените доказателства няма качеството на ново, а на новосъздадено с оглед установяване на обстоятелствата по откриването на доказателствата по п.2 и п.3. За да се стигне до обмяна на влязло в сила решение на основание по чл.303 ал.1 т.1 ГПК, законът предвижда наличието на две кумулативни предпоставки: а/ доказателствата/обстоятелствата да са нови; б/ да не са били известни или страната да не е могла да се снабди с тях. В случая първата предпоставка е налице – приходният касов ордер и разписката са нови доказателства и имат значение за спора, макар и не решаващо, доколкото за уважаването на иска по чл.82 ЗЗД би следвало да е доказано не само виновно неизпълнение на договора, а и реална вреда, съизмерима с пропуснатата полза. Не е налице, обаче втората кумулативна предпоставка и по-конкретно втората от двете алтернативни хипотези – страната да не е могла да се снабди с тях при полагане на нормално дължимата грижа. При разглеждането на спора, твърдението на страната е било, че авансовата сума е била заплатена в брой. Т.е. съставянето на приходен касов ордер респ. разписка към него е било обстоятелство, което се подразбира. Правомерността на плащане в брой на сума в посочения размер и пр. са обстоятелства извън настоящето производство. Т.е. на страната е било известно, че такива доказателства е могло да бъдат съставени, но тя не е положила дължимата грижа да се снабди с тях в хода на процеса. Липсата на дължима грижа е очевидна, както поради обстоятелството, че страната е могла да направи искане за установяване на обстоятелствата по съставянето на ф-ра № 17326/29.01.1999 год. във връзка с която евентуално би бил съставен ПКО и разписка към него, както и изричното и противопоставяне за допускане на счетоводна експертиза, която би могла да извърши проверка по документите, намиращи се в Ц.. Както бе отбелязано по-горе, съставът на ВКС І т.о. е отменил въззивното решение и е върнал делото за събиране на доказателства именно по съставянето на посочената фактура. Твърдението по молбата за отмяна, че сведенията за новите доказателства изхождат от В.М. – срещнат случайно на улицата е без значение, доколкото процесната фактура действително носи подписа на М., представена е по делото още с ИМ и в изпълнение на указанията на ВКС в отменителното решение страната е могла да поиска разпита на същия този М. като свидетел във въззивното производство в който случай евентуално биха станали известни и т.нар. „нови доказателства”. Константната съдебна практика е категорична по въпроса, че не се допуска отмяна въз основа на новооткрит документ, ако страната е могла да го открие при висящността на производството, както и по това, че разпоредбата на чл.303 ал.1 т.1 ГПК (респ. чл.231 б."а" ГПК (отм.) не е средство, чрез което страната може да поправи собствената си небрежност при попълване на делото с факти или доказателства. Молбата за отмяна ще следва да бъде оставена без уважение, като в полза на Ц. бъде присъдено юрисконсулстко възнаграждение в размер на 50 лв., тъй като списък по чл.80 ГПК не е представен. Предвид на изложените съображения, ВКС-Търговска колегия, състав на І т.о. Р Е Ш И: ОСТАВЯ без уважение молбата на [фирма] (н) за отмяна на основание чл.303 ал.1 т.1 ГПК на влязлото в Решение № 53 от 10.08.2010 год. по т.д.№ 121/2009 год. на Върховен касационен съд - ТК, състав на ІІ т.о. ОСЪЖДА [фирма] (н) да заплати на Ц. кооперативен съюз сумата 50 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.