Р Е Ш Е Н И Е № 311 София, 14.12.2011 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, IІІ гражданско отделение в съдебно заседание на десети октомври две хиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: НАДЯ ЗЯПКОВА ЧЛЕНОВЕ: ЖИВА ДЕКОВА ОЛГА КЕРЕЛСКА при участието на секретаря Северина Толева разгледа докладваното от съдията ДЕКОВА гр.дело № 88 образувано по описа за 2011 год. Производството е по чл.290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на П. П. П. от [населено място], срещу решение от 09.01.2010г., постановено по гр.д.№1599/2010г. на Бургаски окръжен съд, с което след като е отменено решение от 26.07.2010г. по гр.д.№818/2010г. на Бургаски районен съд, са отхвърлени предявените от П. П. П. срещу [фирма] искове с правно основание чл.344, ал.1, т.1-3 от КТ. Касационното обжалване е допуснато с определение №595 от 12.05.2011г. поради противоречиво разрешаване с въззивното решение и с приложеното решение №988 от 13.08.2003г. по гр.д.№354/2003г. на ВКС, ІІІг.о. по въпроса: дали работодателят може да прекрати едностранно трудовото правоотношение поради придобиване право на пенсия в хипотезата на §4 от ПЗР на КСО. Настоящият съдебен състав намира за правилна съдебната практика, изразена в приложеното решение на ВКС, че с разпоредбата на §4 от ПЗР на Кодекса за социално осигуряване, е създадена преходна възможност в интерес на осигурените лица по своя преценка да се възползват от нея с оглед по-тежки възрастови изисквания за пенсиониране при действащия общ режим. Това е лично субективно право на работниците или служителите, което не може да се упражни от другата страна в правоотношението – работодателя, който не може да прекрати едностранно трудовото правоотношение с работник или служител поради придобиване право на пенсия в хипотезата на §4 от ПЗР на КСО. В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно. По съображения в жалбата се иска решението да бъде отменено. Претендират се разноски. Ответникът по жалбата [фирма] оспорва жалбата като неоснователна и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Върховният касационен съд, състав на IІІ гр. отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, с оглед заявените основания за касиране на решението, приема следното: С въззивното решение са отхвърлени предявените от П. П. П. срещу [фирма] искове с правно основание чл.344, ал.1, т.1-3 от КТ. Въззивният съд е приел, че уволнението на основание чл.328, ал.1, т.10 от КТ е законосъобразно, тъй като служителят е придобил право на пенсия за осигурителен стаж и възраст по §4 от ПЗР на КСО. Решението е неправилно. Установено е, че П. П. П. е заемал длъжността „инженер, енергетик” в отдел „Перспективно развитие и капитално строителство на електроенергийното и топлоенергийно стопанство”- управление „Електрооборудване и енергообезпечаване” към Техническо обезпечаване, в [фирма], по силата на сключен безсрочен трудов договор, който е прекратен едностранно, при неспазен срок на предизвестието, със заповед №193 от 10.12.2009г. на председателя на управителния съвет, считано от 11.12.2009г., на основание чл.328, ал.1, т.10 от КТ – поради придобиване на право на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Безспорно служителят не е отговарял на изискванията на чл.68 от КСО по отношение на минималната възраст, а в частта за осигурителния стаж и на разпоредбата на чл.104 от КСО. Отговарял е на изискванията на §4 от ПЗР на КСО – отговарял е на изискванията на чл.68 от КСО за сбор от осигурителен стаж и възраст /103 т./, както и на изискванията по §4, ал.1 от ПЗР на КСО за навършена възраст и положен труд при условията на първа и втора категория. Неправилно е прието от въззивния съд, че правомощието на работодателя по чл.328, ал.1, т.10 от КТ за едностранно прекратяване на трудовото правоотношение обхваща и случаите, при които работникът или служителят е придобил право на пенсия за осигурителен стаж и възраст при условията на §4, ал.1 от ПЗР на КСО. Съгласно тази разпоредба, в приложимата й за разглеждания случай редакция, до 31.12.2010г. лицата, които са работили 10 години при условията на първа категория труд или 15 години при условията на втора категория труд, могат да се пенсионират, ако отговарят на изискванията за сбор от осигурителен стаж и възраст по чл.68 от КСО, но не по-рано от 47г. за жените и 52г. за мъжете при първа категория труд и 52г. за жените и 57г. за мъжете- при втора категория труд. Тази преходна възможност е създадена в интерес на осигурените лица, по своя преценка да се възползват от нея с оглед по-тежките възрастови изисквания за пенсиониране при действащия общ режим. Това обаче е лично субективно право на работниците или служителите, което не може да се упражни от другата страна по правоотношението, в случая от работодателя. За да прекрати едностранно трудовото правоотношение на основание чл.328, ал.1, т.10 от КТ – поради придобиване право на пенсия за осигурителен стаж и възраст, работодателят трябва да съобрази изискванията на чл.68 от КСО по отношение на минималната възраст, а в частта за осигурителния стаж – и този на чл.104 от КСО. В разглеждания случай работодателят неправилно е приложил разпоредбата на чл.328, ал.1, т.10 от КТ, която предвижда право за едностранно прекратяване на трудовото правоотношение с предизвестие при определен фактически състав, който в случая не е осъществен по отношение на един от кумулативно изискуемите се елементи - работникът или служителят да е навършил необходимата към този момент възраст за пенсиониране от 63 години за мъжете. С оглед извода за незаконосъобразност на уволнението следва да се приеме, че са основателни обективно съединените искове по чл.344 ал.1 т.1-3 от КТ. С оглед основателността на главния иск и безсрочния трудов договор между страните, следва да се уважи и иска по чл.344 ал.1 т.2 от КТ за възстановяване на предишната работа. Искът за обезщетението следва да се уважи за целия претендиран шестмесечен период, до размера 10689,60лв. За да бъде уважен този иск трябва да са налице следните предпоставки: признаване уволнението за незаконно, наличие на вреда, която се съизмерява с пропуснато трудово възнаграждение или с разлика във възнагражденията за предвидения от закона максимален срок от 6 месеца. Доказването на вредата /оставане без работа по трудово правоотношение/ е в тежест на ищеца и може да стане с всички доказателствени средства – най- често на практика – трудова книжка и удостоверение от бюрото по труда – решение №517 от 08.07.2010г. по гр.д.№335/2009г. на ВКС, ІVг.о., постановено по реда на чл.290 от ГПК. В случая от представените копие на трудовата книжка и извлечение от персоналния регистър на НОИ се установява, че в шестмесечния срок след уволнението служителят не е работил по друго трудово правоотношение. Размерът на обезщетението следва да се определи въз основа на брутното трудово възнаграждение за последния пълен отработен месец преди уволнението, съгласно чл.228 от КТ. Размерът се изчислява по друг начин само когато работникът не е отработил пълен работен месец – чл.19, ал.1 от НСОРЗ. При формиране базата за изчисляване на обезщетението не се включва получената от служителя месечна премия, тъй като не е установено, че това допълнително възнаграждение е с постоянен характер /чл.17, ал.1, т.3 от НСОРЗ/, което е в доказателствена тежест на ищеца. Сумата на обезщетението се дължи ведно със законната лихва, считано от датата на предявяване на иска - 09.02.2010г. до окончателното изплащане на главницата. Пред първата инстанция ответникът е противопоставил евентуално правопогасяващо възражение - ако искането на ищеца за присъждане на обезщетението по чл.225, ал.1 от КТ, се окаже основателно, то да бъде прихванато срещу негово насрещно задължение, което е в зависимост от наличието или липсата на прекратено трудово правоотношение - обезщетението по чл. 222, ал. 3 от КТ. Възражението за прихващане е неоснователно, съгласно установената съдебна практика, изразена в решение № 623 от 24.06.2002 г. на ВКС по гр. д. № 933/2001 г., III г. о., тъй като обезщетението по чл.222, ал.3 от КТ - при придобиване на право на пенсия за осигурителен стаж и възраст, което по своята правна същност е гратификация, не зависи от основанието за прекратяване на трудовия договор, но изисква освен отмяната на незаконното уволнение още и реалното връщане на работника или служителя на работа. Това означава, че към момента на постановяване на съдебното решение, дори и при уважаване на иска по чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ, ако такъв е предявен, все още фактическият състав не е завършен. Той ще зависи от това дали в 2-седмичния срок от съобщението по чл. 345, ал. 1 КТ работникът или служителят ще се яви на работа, за да заеме длъжността, на която е възстановен. Ако не се възползва от правото си трудово-правната връзка ще се прекрати на основание чл. 325, т. 2 КТ. При този изход на делото ответникът следва да заплати на ищеца направените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на общо 2320,80лв. за инстанциите по делото. Предвид изложеното, Върховният касационен съд, състав на IІІ гр. отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решението от 09.01.2010г., постановено по гр.д.№1599/2010г. на Бургаски окръжен съд, с което след като е отменено решение от 26.07.2010г. по гр.д.№818/2010г. на Бургаски районен съд, са отхвърлени предявените от П. П. П. срещу [фирма] искове с правно основание чл.344, ал.1, т.1-3 от КТ, последния до размер 10689,60лв. и вместо него постановява: ПРИЗНАВА ЗА НЕЗАКОННО И ОТМЕНЯ уволнението на П. П. П. от [населено място], извършено със заповед №193 от 10.12.2009г. на председателя на управителния съвет на [фирма] на основание чл.328, ал.1, т.10 от КТ. ВЪЗЗСТАНОВЯВА П. П. П. на заеманата преди уволнението длъжност „инженер, енергетик” в отдел „Перспективно развитие и капитално строителство на електроенергийното и топлоенергийно стопанство”- управление „Електрооборудване и енергообезпечаване” към Техническо обезпечаване, в [фирма]. ОСЪЖДА [фирма] да заплати на П. П. П. обезщетение по чл.225 ал.1 КТ в размер на 10689,60лв./десет хиляди шестотин осемдесет и девет лева и 60ст./, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 09.02.2010г. до окончателното й изплащане, както и сумата 2320,80лв.- разноски по делото. ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение в останалата част по иска с правно основание чл.344, ал.1, т.3 от КТ. ОСЪЖДА [фирма] да заплати на Върховния касационен съд сумата 273,79лв. – държавна такса за производството по чл.288 от ГПК и за уважените срещу него искове. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: