Р Е Ш Е Н И Е   № 275   София, 05 юни 2009 г     В  И М Е Т О  Н А   Н А Р О Д А   ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България,  Наказателна колегия, II н.о., в съдебно  заседание на двадесет и девети май двехиляди и девета  година в състав:                       ПРЕДСЕДАТЕЛ: Гроздан Илиев                             ЧЛЕНОВЕ: Лиляна Методиева                                                  Елена Авдева   при секретар Надя Цекона и в присъствието на прокурора Гебрев изслуша докладваното от съдията Лиляна Методиева н.дело № 254/2009 год. Производството по чл. 419 и сл. НПК е образувано по искане на осъдения С. П. А. за проверка по реда на възобновяването на наказателното дело на влязлото в сила въззивно решение № 53 от 18.03.2009 год. постановено по ВНОХ дело № 36/2009 год. на Бургаския окръжен съд. В искането и в съдебно заседание се поддържа основание за възобновяване по чл. 422 ал.1т.5 във вр. с чл. 348 ал.1т.1 и 2 НПК, като се излагат съображения, че въззивната инстанция без основание е отхвърлила оплакването му за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила при постановяване на присъдата и е възпрела осъждането му за деяние, което е несъставомерно като престъпление по възведеното обвинение. В условията на алтернативност се иска въззивното решение да бъде отменено и да бъде оправдан или делото върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище, че искането е неоснователно. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 НПК изцяло провери правилността на въззивното решение на Бургаския окръжен съд, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 1* от 11.12.2008 год. постановена по НОХ дело № 1643/2008 год. Бургаският районен съд е признал подсъдимия С. П. А. за виновен в това, че на 20.08.2005 год. в гр. К. обл. Бургаска влязъл в жилището на Р. А. П. , като употребил за това ловкост- влязъл през прозореца на банята и деянието е извършено през нощта, поради което и на основание чл. 170 ал.2 във вр. с ал.1 НК го е осъдил на една година лишаване от свобода при първоначален общ режим на изтърпяване на наказанието. На основание чл. 68 ал.1 НК съдът е привел в изпълнение наказанието от две години лишаване от свобода, наложено му по присъда № 2779/2003 год. на Бургаския районен съд. С въззивно решение № 53 от 18.03.2009 год. постановено по ВНОХ дело № 36/2009 год. Бургаският апелативен съд е изменил присъдата като е намалил размера на наказанието лишаване от свобода от една година на пет месеца, а я е потвърдил в останалата обжалвана част. Искането е процесуално допустимо, защото е направено в срок от легитимна с. и съдебният акт подлежи на проверка по реда на възобновяването на наказанителното дело, но разгледано по същество е неоснователно поради следните съображения: По оплакването за допуснато нарушение по чл. 422 ал.1т.5 във вр. с чл. 348 ал.1т.1 НПК: Оплакването за допуснато съществено нарушение на материалния закон, което обуславя направеното искане за възобновяване на наказателното дело, отмяна на влязлото в сила въззивно решение и оправдаване на подсъдимия се мотивира с осъждането му при липса на обективни и субективни елементи от състава на престъплението по възведеното обвинение. Доводът на осъдения е идентичен с възражението му при разглеждане на делото в първоинстанционния съд и с оплакването му против правилността на присъдата и се свежда до това, че е осъден в нарушение на чл. 303 НПК без да са налице съставомерните обективни и субективни признаци от състава на престъплението, а именно проникването през нощта в чуждото жилище без съгласието на обитателя и посредством употребата на ловкост. Оплакването не намира опора в данните по делото. При цялостната проверка на обжалваната осъдителна присъда въззивната инстанция е контатирала, че първоинстанционният съд в условията на непосредственост и като е осигурил равни условия за състезателност на страните, е събрал необходимите и възможни доказателствени източници за изясняване обстоятелствата, включени в предмета на доказване по чл. 102 НПК, внимателно ги е оценил потделно и в логическата им връзка, констатирал е противоречието между, тях и е мотивирал решението си кои противоречиви доказателствени източници кредитира. След като не е установил нарушения на правилата на формалната логика при оценката им, не е имал основание да промени вътрешното убеждение на решаващия съд като направи различни изводи за достоверността им и да приеме тезата на подсъдимия, че деянието му е несъставомерно защото не той, а св. С е проникнал през прозорчето на банята и му е отворил вратата. В мотивите на решението е възприела фактическите констатации и правните изводи на решаващия съд и е изложила убедителни съображения за отхвърляне на искането за оправдаване. Във връзка с начина на упражняване правото на жалбоподателя да иска проверка по реда на въозновяването на влязлия в сила съдебен акт следва да се посочи, че в искането декларативно се твърдят допуснати от съдилищата нарушения изразяващи се в цялостното възприемане за доказана фактическата обстановка възведена в обвинителния акт в резултат на превратното тълкуване на фактите по делото и закона, без да се излагат конкретни съображения. Фактическите констатации за времето на извършване на деянието, липсата на съгласие от с. на пострадалата за влизането в жилището и авторството на подсъдимия не са лишени от доказателствена основа и не са направени при превратна оценка на доказателствата. От осъдения не се поддържа довод за наличието на основания, които биха поставили под съмнение обективността и добросъвестността на пострадалата, показанията на която са основен източник на преки доказателства. Под страх от наказателна отговорност е установила, че вечерта след като заключила от вътрешната с. входната врата на жилището и легнала да спи с малолетните си деца, не е допускала външни лица да влизат вътре. Освен нейните показания за липсата на изразена воля за влизане в жилището, са налице достатъчно други доказателства, в това число съдържащи се не само в показанията на св. С, но и в обясненията на подсъдимия. Разпитан в съдебно заседание на 13.11.2008 год. е установил, че първо пробвали да влязат през вратата, но тя била заключена и затова С. влязъл през прозореца, отворил от вътрешната с. и казал че обитателите спят. Тези обяснения, които също са източник на преки доказателства не са игнорирани от съдилищата. Констатирано е противоречието между съобщените от него факти пред двата съдебни състава и е мотивирано кои от тях съдът кредитира. Не са лишени от доказателствена основа и фактическите констатации относно времето на извършване на деянието. Посочено е въз основа на кои доказателствени материали съдилищата приемат, че деянието е извършено през нощта. С оглед на фактическите констатации, установени при спазване на правилата за събиране, проверка и оценка на доказателства, материалният закон е приложен точно и деянието е квалифицирано като престъплетие по чл. 170 ал.2 НК. Налице са всички обективни и субективни елементи от състава на това престъпление. От обективна с. в тъмната част на денонощието е извършил действия, с които е нарушил неприкосновеността на жилището на пострадалата, като е употребил особена ловкост за да проникне вътре през малкото прозорче на банята. От субективна с. е налице пряк умисъл като форма на вината. Не е бил лишен от годност да съзнава, че обитателят на жилището единствено може да осигури достъп до него. Съзнавал е, че в конкретния случай не е налице такъв и е желаел нарушаването на неговата неприкосновеност. Различни изводи за съставомерността на деянието, в претендирания от осъдения смисъл не могат да се направят дори да се приеме, че не той а друго лице, действащо в съучастие с него му е отворило вратата. По оплакването за допуснато нарушение по чл. 422 ал.1т.5 във вр. с чл. 348 ал.1т.2 НПК: Доводът на осъдения е идентичен с поддържания пред въззивната инстанция, където е обоснован искането си за отмяна на осъдителната присъда и връщане на делото за ново разглеждане с постановяването й от незаконен състав и нарушаване на съдопроизводствените правила с недопустимо утежняване на наказателното му положение при повторното разглеждане на делото. В изпълнение на задълженията си по чл. 314 НПК въззивният състав изцяло е проверил правилността на присъдата. В мотивите на въззивното решение, изготвено по реда на чл. 339 ал.2 НПК, е отговорил на наведените доводи и е изложил достатъчно съображения в коя част ги приема за основателни и какви са правните му съображения за частичното им уважаване. Основан на данните по делото и разпоредбите на НПК е извода, че производството пред първоинстанционния съд не е опорочено до степен, която да налага отмяна на постановения съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав. Възприела е за основателно оплакването за допуснато нарушение на процесуалните правила при повторното разглеждане на делото, изразяващо се в налагане на по-тежко наказание от това, което е било наложено при първото му разглеждане, защото упражняването на правото на жалба не може да влошава наказателното положение на обжалвалия. В съответствие с правомощията си правилно е приела, че сама може да го отстрани чрез редуциране на санкцията до определения при първото разглеждане на делото раз4мер. Законосъобразно е отхвърлила довода за допуснато особено съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в разглеждане на делото от незаконен състав, което е от категорията процесуални нарушения, които във всички случаи има за последица отмяна на постановения съдебен акт. Изложените съображения, че съдебният секретар не е член на съдебният състав и за него не важи забраната по чл. 29 ал.1 б.”а” НПК за участие при повторното разглеждане на делото, в какъвто смисъл е оплакването, не са произволни и не противоречат на императивните норми на НПК. Съставът на съда, чрез който последният като субект на наказателния процес осъществява своята наказателнопроцесуална функция, е определен в чл. 28 НПК и включва съдиите и съдебните заседатели, които участват при разглеждането на конкретното дело. За да бъдат валидни действията и решенията на съда, съставът, в който заседава, трябва да бъде законен – в него да участват само съдии и съдебни заседатели, за които не съществуват основания за отвеждане. Тези основания могат да бъдат от най-различно естество и във всички случаи е възможно да окажат влияние при формиране вътрешното им убеждение. Затова законодателят в двете алинеи на чл. 29 НК освен изчерпателно изброените хипотези, които биха поставили под съмнение начина на вземане на решението им, сочи като основание за отвод наличието на всякакви други обстоятелства, които биха довели до предубеденост или заинтересованост. Незаконен състав по смисъла на чл. 348 ал.3 т.3 НПК. е този, при който при който са участвали съдии и съдебни заседатели, за които са били налице основания да се отведат от участие по делото. Тези процесуалноправни норми не могат да се тълкуват разширително с включване и на съдебния секретар. Той не участва при решаването на делото и за него не се отнася забраната да участва в съдебно заседание само защото е участвал в това качество при разглеждане на делото от друг съдебен състав. Основанията за отвеждането му по чл. 30 НПК касаят участието им в някакво друго качество в процеса. По изложените съображения настоящият състав при второ наказателно отделение на Върховния касационен съд приема, че при постановяване на влязлово в сила въззивно решение на Бургаския окръжен съд не са допуснати поддържаните от осъдения нарушения и като неоснователно искането за възобновяване на делото и отмяна на влязлото в сила решение следва да бъде оставено без уважение, поради което и в същия смисъл     Р Е Ш И:   Оставя без уважение искането на осъдения С. П. А. за отмяна по реда на възобновяването на влязлото в сила въззивно решение № 53 от 18.03.2009 год. постановено по ВНОХ дело № 36/2009 год. по описа на Бургаския окръжен съд, с което е изменена присъда № 1* от 11.12.2008 год. по НОХ дело № 1643/2008 год. на Бургаския районен съд. Решението не подлежи на обжалване.   ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: