Р Е Ш Е Н И Е № 424 гр. София, 14 ноември 2011 г В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна колегия, II н.о., в съдебно заседание на двадесет и първи октомври двехиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лиляна Методиева ЧЛЕНОВЕ: Биляна Чочева Теодора Стамболова при секретар Надя Цекова и в присъствието на прокурора Николай Любенов изслуша докладваното от съдията Лиляна Методиева н.дело № 2163/2011 год. Производството по чл. 419 и сл. НПК е образувано по искане на осъдения Е. О. Р. за проверка по реда на възобновяването на въззивно решение № 161 от 13.06.2011 год. постановено по ВНОХ дело № 140/2011 год. на Благоевградския окръжен съд. В искането и в съдебно заседание се поддържат основания за възобновяване по чл. 422 ал.1 т.5 във вр. с чл. 348 ал.1т.1 - 3 НПК, като се излагат съображения за неправилно приложение на материалния закон с осъжането му за деяние, което не е престъпление и за допуснато отстранимо съществено нарушение на процесуалните правила в досъдебното производство. По същество се иска въззивното решение да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище, че искането е неоснователно. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 НПК изцяло провери правилността на влязлото в сила въззивно решение, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 8801 от 3.12.2010 год. постановена по НОХ дело № 1676/ 2009 год. Благоевградският районен съд е признал подсъдимия Е. О. Р. за виновен в това, че на 11.04.2009 год. в гр. Благоевград, местността “Розариум”, чрез използване на МПС и на техническо средство и чрез подкопаване на прегради, здраво направени за защита на имот, в съучастие като съизвършител с Р. Д., В. Д. и В. С., направил опит да отнеме чужди движими вещи- 10 броя метални стълба по 50 лв. всеки - от владението на Община Благоевград, без съгласието на съответните длъжностни лица и с намерение да ги присвои, като деянието е извършено повторно, случаят е немаловажен и е останало недовършено по независещи от дееца причини, поради което и на основание чл. 195 ал.1 т.2,3,4 и 7 НК във вр. с чл. 18 НК го е осъдил на две години и шест месеца лишаване от свобода, което да изтърпи при общ режим в затворническо общежитие от открит тип. С въззивно решение № 161 от 13.06.2011 год. постановено по ВНОХ дело № 140/2011 год. Благоевградският окръжен съд е изменил присъдата в частта за правната квалификация и наказанието на подсъдимия, като го е оправдал по обвинението да е извършил деянието при наличието на квалифициращото обстоятелство по чл. 195 ал.1т.3 НК и е намалил наказанието лишаване от свобода на десет месеца. Потвърдил е присъдата в останалата обжалвана част. Въззивното решение не подлежи на обжалване по касационен ред и е влязло в сила. Искането е процесуално допустимо, защото е направено от легитимна страна, в срока по чл. 421 НПК и съдебният акт подлежи на проверка по реда на възобновяването на наказателното дело, а разгледано по същество е неоснователно. Оплакването за допуснато особено съществено нарушение на материалния закон, което е основание за възобновянане на наказателното дело по чл. 422 ал.1 т.5 във вр. с чл. 348 ал.1 т.1 НПК се мотивира с осъждането му за деяние, което не е престъпление. В този смисъл са изложените съображения, че липсват обективни и субективни елементи от състава на престъплението кражба, защото бил нает да участва срещу заплащане в изкопаването на инкриминираните стълбове от подсъдимия С. и в съзнанието му липсвала представа, че са чужда собственост и че с действията си прекъсва фактическата власт на собственика и установява своя фактическа власт. Абсолютно идентични доводи са поддържани при разглеждане на делото в първата инстанция и като оплакване във въззивната жалба. Първоинстанционният съд обстойно ги е обсъдил и е изложил основани на събраните доказателства съображения, поради които ги е отхвърлил като израз на защитна позиция, а въззивната инстанция е възприела изводите му. В мотивите на решението, изготвени по реда на чл. 339 ал.2 НПК, подробно е обсъдила доводите му за обективна и субективна несъставомерност на деянието и е посочила основанията, поради които не приема съображенията изложени в тяхна подкрепа. Тези съображения намират опора в данните по делото и се споделят и от настоящия състав. Осъденият няма дефицит в интелектуално - мнестичната сфера, което да му пречи да разбира смисъла и значението на извършеното и да ръководи постъпките си. Живеел е в близост до парка и е знаел, че стълбовете са част от осветителната му система и са обществена собственост. На място са отсъствали всякакви белези, от които да си направи извод, че собствеността е променена, за да се приеме, че извършва възложена му работа от новия собственик. Не сочи обективни данни от които да се направи извод, че С. по никакъв начин се е легитимирал като такъв. При възрастта и социалния опит, който е имал, не може да се възприеме твърдението, че се доверил на думите на С.. Времето на извършване на деянието, рано сутринта в почивен ден, когато е по-малка вероятността да бъдат разкрити, подкрепя извода, че са го възприели като възложител на кражбата, а не като техен работодател. Неоснователен е довода за липса на приетите квалифициращи обстоятелства, защото използваните кирки и лопати не били технически средства, а подсъдимите не притежавали превозно средство. За деяния извършени в съучастие от няколко лица не е необходимо всеки от тях да участва във всички действия, включени в изпълнителното му деяние. Достатъчно е от обективна страна участието само в някои от тях, ако конкретно са били насочени към причиняване на общия престъпен резултат и съзнание, че той ще бъде постигнат именно по този начин. Металните стълбове са били трайно прикрепени посредством бетон към земята и не е могло да бъдат извадени без инструменти. За да бъде установена трайна фактическа власт върху тях е било необходимо да бъдат преместени от парка, което не е могло да бъде извършено без моторно превозно средство. Техническо средство по смисъла на чл. 195 ал.1 ал.1 т.4 пр.2 НК е всеки инструмент, който се използва от дееца, независимо от неговия характер. Осъденият Р. и другите двама подсъдими, които непосредствето са извършили действията по изкопаването на металните стълбове са притежавали само технически средства- кирки и лопати, като извършените от тях действия са били насочени към прекъсването на фактическата власт на собственика върху вещите. В съзнанието им обаче е съществувала представа, че от техния съучастник С. ще бъде използвано моторно превозно за да ги извози от парка до дома си, в което да установи трайната фактическа власт върху тях. Оплакването за постановяване на влязлото в сила въззивно решение при основание за възобновяване по чл. 422 ал.1т.5 във вр. с чл. 348 ал.1т.2 НПК не се подкрепя от данните по делото и е неоснователно. То се мотивира с допуснато нарушение на процесуалните правила в досъдебното производство, довело до ограничаване на правата му, което не е отстранено от решаващите съдилища. В този смисъл е изложеното съображение, че в досъдебното производство съществено е нарушено правото му на защита, като разследващшият орган не му е назначил служебен защитник въпреки наличието на основание за назначаване на такъв. Абсолютно идентичен довод е поддържан като оплакване против правилността на присъдата. Благоевградският окръжен съд го е обсъдил и на стр. 7-8 от мотивите на решението е изложил достатъчно убедителни съображения, поради които не го е възприел. Разбирането на осъдения, че във всички случаи на извършено деяние в съучастие от няколко лица, когато някои от тях има защитник такъв следва да бъде осигурен и на останалите, независимо от процесуалното им поведение, противоречи на изискванията по чл. 94 НК. Правото на справедлив процес в досъдебното производство включва в себе си запознаване на обвиняемия с процесуалните му права, в това число и с правото да полза адвокатска защита, а когато не може да си я позволи и интересите на правосъдието налагат това – да поиска назначаването на служебен защитник и осигуряване на реална въможност за упражняване на това му право. Осъденият два пъти е привличан като обвиняем в досъдебното производство, разяснено му е правото на адвокатска защита и при двата разпита е декларирал, че няма да ползва защитник. Действително в тази фаза на процеса, при привличането му като обвиняем С., който е осъден с влязла в сила присъда за деянието, се е явил с договорен защитник, но по съществото на обвинението не е дал обяснения, които да дават основание за съпоставяне с обясненията на останалите обвиняеми и от там за преценка на евентуално противоречие в позицията им. За назначаване на служебен защитник по реда на чл. 94 т.5 НПК не е достатъчно някои от съучастниците в съответната фаза на процеса да има защитник, а да е налице противоречие в интересите им и съучастникът, който се е явил сам да заяви, че желае да има защитник. По делото липсват данни за противоречиви интереси, а такива не се сочат и от обвиняемия. Те не могат да бъдат изведени от факта, че по отношение на С. делото е решено със споразумение, което предполага и признание за виновно поведение, защото споразумението има характер на влязла в сила присъда. Конкретни доводи за постановяване на влязлото в сила въззивно решение при наличието на основание за възобновяване по чл. 422 ал.1т.5 във вр. с чл. 348 ал.1 т.3 НПК от осъдения не се поддържат. Проверката за правилността на решението в тази част следва да се извърши относно наличието на основания, за които съдът следи служебно. Въззивната инстанция не е наложила на осъдения явно несправедливо по размер и начин на изтърпяване наказание. Отчела е всички отбстоятелства, които не са били преценени от първоинстанционния съд при определянето му, индивидуализирала го е под минимума от една година, предвиден за престъплението и го е намалила от две години и шест месеца на десет месеца. Наложеното от нея наказание е съответно на тежестта на извършеното деяние и на данните за личността му. Деянието не е инцидентна проява в живота на осъдения. Преди него е осъждан три пъти за противозаконно отнемане на чужди движими вещи, извършени в условията на съвкупност. Налаганите му наказания без ефективно изтърпяване не са се оказали достатъчни за постигане на целения от закона поправителен и възпиращ ефект. Те са квалифициращо обстоятелство по чл. 195 ал.1т.7 НК и сами по себе си не могат да се преценяват повторно като утежняващо обстоятелство, но преценени в съвкупност с приетите още три други квалифициращи обстоятелства, всяко от които достатъчно за съставомерност на деянието като кражба по чл. 195 ал.1 НК, налагат извод, че допълнителното намаляване на наказанието би било проява на неоправдан либерализъм. Само посредством ефективното изтърпяване на наказанието по отношение на него могат да бъдат постигнати целите по чл. 36 НК. По изложените съображения настоящият състав при второ наказателно отделение приема, че при постановяване на влязлото в сила въззивно решение не са допуснати поддържаните от осъдения особено съществени нарушения по чл. 348 ал.1т.1-3 НПК и като неоснователно искането му за възобновяване производството по делото следва да бъде оставено без уважение, поради което и в същия смисъл Р Е Ш И: Оставя без уважение искането на осъдения Е. О. Р. за възобновяване производството по ВНОХ дело № 140/2011 год. и отмяна на постановеното по делото въззивно решение № 161 от 13.06.2001 год. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: